（一）基本案情和裁判结果
被告人蓑口义则（英文姓名：YOSHINORI MINOGUCHI），男，1947年6月1日出生，日本国国籍，高中文化，个体美容师。因涉嫌犯走私文物罪于2004年11月16日被羁押，同年12月24日被逮捕。
北京市人民检察院第二分院指控：
被告人蓑口义则，于2004年11月16日上午9时许，准备乘坐CA925航班前往日本，并选择无申报通道出境，在北京首都机场海关旅检处工作人员对其行李进行检查时，发现装有大量化石，部分化石疑似文物，经有关部门对上述化石进行鉴定，该批化石中有9件视同国家一级文物，有76件视同国家二级文物，有11件视同国家三级文物。被告人蓑口义则被当场抓获。
公诉机关认为蓑口义则的行为已构成走私文物罪，且情节特别严重，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
蓑口义则辩解称其没有走私故意。
蓑口义则的辩护人认为：
蓑口义则是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑口义则具有走私文物的故意证据不足；古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑口义则的行为不构成走私文物罪；国家文物局出具的鉴定结论不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力；蓑口义则的行为不属于情节特别严重。
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
2004年11月16日7时30分许，被告人蓑口义则未经申报，携带分装在两个行李箱中的一批古生物化石，准备从中华人民共和国北京首都机场海关出境。海关关员当场将蓑口义则查获。经鉴定，蓑口义则携带的古生物化石中有一件古脊椎动物化石视同国家二级文物，一件古脊椎动物化石视同国家三级文物。
北京市第二中级人民法院认为：
蓑口义则所提其没有走私文物故意的辩解及其辩护人所提蓑口义则是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道出境不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑口义则具有走私文物的故意证据不足的辩护意见，经查，蓑口义则多次出入中华人民共和国边境，中华人民共和国相关法律明确规定，所有出境文物在出境时须向海关申报，中华人民共和国北京海关亦在出境通道处明示文物出境须申报，并在须申报物品展示柜中陈列了化石样品，蓑口义则对上述规定和要求应当了解。其携带大量古生物化石选择无申报通道出境，显系逃避海关监管，具有走私古生物化石的故意。至于蓑口义则通过何种途径取得化石，其是否明确知道中国化石分级的情况，均不影响对其走私古生物化石的故意和行为的认定。蓑口义则及其辩护人的上述辩解及辩护意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
蓑口义则的辩护人所提中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会出具的《鉴定结论》不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力的辩护意见，经查，依据我国的有关法律法规，文物鉴定属于专业鉴定，有关文物认定的标准和办法，应由国务院文物行政部门制定，并非完全依照有关司法鉴定程序进行，中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会依据文物鉴定的有关程序以鉴定委员会名义出具的鉴定结论虽然在形式上与司法鉴定结论的形式存在差别，但不影响鉴定结论的法律效力。辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。
蓑口义则的辩护人所提古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑口义则的行为不构成走私文物罪的辩护意见，经查，《中华人民共和国文物保护法》第二条第三款明确规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护，故走私上述两种化石即属于走私文物。蓑口义则走私的古生物化石中有一件视同国家二级文物的古脊椎动物化石和一件视同国家三级文物的古脊椎动物化石，其行为已构成走私文物罪。辩护人所提将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据的辩护意见，本院不予采纳。而蓑口义则走私的其他古生物化石，依据罪刑法定原则，不宜按走私文物处理，对于辩护人辩护意见中的合理部分，酌予采纳。
蓑口义则的辩护人所提蓑口义则的行为不属于情节特别严重的辩护意见，经查，蓑口义则走私视同国家二级文物和视同国家三级文物的狼鳍鱼化石三尾及拟蜉蝣和小型恐龙头骨各一件，不属于走私文物情节特别严重，此节辩护意见成立，予以采纳。
被告人蓑口义则在中华人民共和国领域内，违反中华人民共和国海关法规和中华人民共和国文物保护法律法规，逃避海关监管，携带视同文物的古脊椎动物化石出境，其行为已构成走私文物罪，依法应予惩处。中华人民共和国北京市人民检察院第二分院指控被告人蓑口义则犯走私文物罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控蓑口义则走私文物的数量有误且认定蓑口义则走私文物犯罪情节特别严重不当，予以纠正。判决如下：
（一）被告人蓑口义则犯走私文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元，附加驱逐出境。
（二）在案扣押的古生物化石予以没收。
（三）在案扣押的人民币二万一千八百五十元和日元七十二万元并入罚金项执行。
（四）在案扣押的佳能2.1MEGAPIXELS型数码相机一部、富士S602型数码相机一部发还被告人蓑口义则。
一审宣判后，在法定期限内，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。
（二）裁判要点
古生物化石不是文物，能否视同为文物，与文物受同样的刑法保护，应当依据有关法律的规定予以确定。
1．古生物化石不是文物。
一般认为，文物是历史遗留下来的在人类文化发展史上有价值的东西，是人类通过自身活动所形成的、反映人类社会一定时期的历史文化风貌、对研究人类文明发展史具有研究价值的物品。物品只有经过了修饰、加工等人类活动才有可能成为文物。而古生物化石则是古代生物的遗体或遗迹埋藏在地层中，在自然力作用下，经过漫长的时间演化变成的化石，化石的形成与人类活动无关。从本质上看，古生物化石，同石油、煤炭等一样，是一种自然资源。
古生物化石是一种自然资源，不是文物。
综上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行为不能简单地等同于走私文物的行为。
2．古生物化石能否同文物一样受到保护应依据有关法律规定予以确认。
虽然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行为就一概不能认定为走私文物罪呢？是否古生物化石就不能与文物一样受刑法保护呢？答案是否定的。
这里首先需要明确的是，一个语词在刑法中设定时的含义、适用范围与实际生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是专指具有贷款、透支功能的银行卡，不包括没有透支功能的借记卡，而全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》则将刑法中的信用卡明确为具有一项或多项金融功能的银行卡，包括了贷记卡、借记卡等。因此，我们在确定刑法中某个语词的含义和范围时，首先应依据刑法或相应立法、司法解释的相关规定予以确定，因为这是对刑法中语词最直接、最明确的解释；在刑法或相应立法、司法解释无相应规定但其他法律、法规有明确规定时，就应以其他法律、法规的规定为参照来明确该语词的含义及范围，这对于确定一些专业性比较强的语词的含义及范围尤为重要；只有当缺乏上述规定时，方可在通常含义的基础上，结合有关立法精神和刑法基本原理，来确定该语词在刑法中的具体含义。因此，在理解走私文物罪中“文物”这个语词的含义及范围时，我们首先应当找寻有无法律对此作了相应规定。作为划定“文物”范围或视同为“文物”、与“文物”受同样保护的其他物品范围的法律依据，自然是文物保护法。作为规定文物管理、保护的专门性法律，文物保护法明确规定了受国家保护的文物的范围及相应制度，同时，也明确了与文物一样受国家保护的物品的范围。该法第二条在第一款规定受国家保护的文物的范围的同时，在第三款规定，“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。“同文物一样受国家保护”就意味着上述化石在保护价值上被国家视同为文物，在保护方式上享受与文物同等的待遇，不仅同等地受行政保护，而且同等地受刑法保护，这是因为这些化石反映了生物的进化进程，对研究自然界物种起源及其演变、进化具有重要的科学价值。所有以文物为对象的文物犯罪行为，如果行为针对的是上述化石，同样也构成文物犯罪行为，如走私文物罪虽然是以文物为犯罪对象，但如果走私的对象是上述化石，同样可构成走私文物罪。这一点已得到立法解释的支持，2005年12月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》指出，“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”。
须明确的是，并不是所有古生物化石都适用刑法有关文物的规定。古生物化石包括植物化石、非脊椎动物化石、脊椎动物化石和古人类化石以及生物活动所形成的遗迹化石。虽然古生物化石都受国家保护，但不同的古生物化石受保护的程度不尽相同，根据文物保护法的规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石受到同文物一样程度的保护，至于其他的古生物化石，根据国土资源部《关于加强古生物化石保护的通知》和《古生物化石管理办法》的有关规定，则比照矿产资源进行保护，因此，走私古生物化石的行为能否构成走私文物罪，关键要看古生物化石的种类。依据文物保护法的规定，只有走私古脊椎动物化石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，而走私其他古生物化石，即便这些古生物化石可能更为珍贵，科学研究价值可能更高，也不能以走私文物罪定罪处罚。
走私古生物化石的行为能否构成走私文物罪，关键要看古生物化石的种类。
本案中，蓑口义则涉嫌走私的古生物化石共计149件，经国家文物局鉴定，其中：澄江生物群化石111件（6件视同一级文物，71件视同二级文物，10件视同三级文物），脊椎动物化石26件（1件视同二级文物，1件视同三级文物），无脊椎动物化石12件（3件视同一级文物、4件视同二级文物）。由于鉴定结论反映蓑口义则涉嫌走私的古生物化石视同国家一级文物的9件，二级文物的76件，三级文物的11件，依照最高人民法院2000年发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，走私一件一级文物即构成走私文物罪情节特别严重，故公诉机关以蓑口义则犯走私文物罪，情节特别严重提起公诉。但经审查，发现上述化石中仅１件古脊椎动物视同国家二级文物，１件视同国家三级文物，其余的都属于无脊椎动物化石。依据罪刑法定原则，尽管这些无脊椎动物化石比古脊椎动物化石更加珍贵，更具有科学研究价值，但由于文物保护法中并无非脊椎动物化石同文物一样受国家保护的规定，因此不能认定蓑口义则走私上述非脊椎动物化石的行为构成走私文物罪，上述走私的非脊椎动物化石数量也不能记入走私文物的数额中，作为量刑的依据。但由于蓑口义则走私的古生物化石中包括１件被视同为二级文物、１件被视同为三级文物的古脊椎动物化石，故法院最终依据蓑口义则走私上述古脊椎动物化石的情况，认定蓑口义则犯走私文物罪，依照最高人民法院的相关解释，蓑口义则的走私犯罪行为属情节严重，并非公诉机关起诉的情节特别严重，对蓑口义则应在五年以上有期徒刑量刑。法院根据本案具体情况，考虑经济犯罪的特点，判决蓑口义则有期徒刑五年，并处罚金七万元，附加驱逐出境，应当说量刑是适当的。
（三）实务点评
本指导案例意在阐明文物走私犯罪中文物的认定问题。其基本要点是，古生物化石在刑法上是否视同文物，应当依据有关法律的规定予以确定。
