撰稿：湖南省高级人民法院刑二庭 罗筱玲 审编：最高人民法院刑二庭 王玉琦
（一）基本案情和裁判结果
湖南省长沙市人民检察院以被告人王红梅、王宏斌、陈一平犯走私普通货物、虚开增值税专用发票、行贿罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。
被告人王红梅、王宏斌、陈一平对长沙市人民检察院指控的犯罪事实未提出异议。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪，而非个人犯罪；走私与虚开增值税专用发票犯罪是牵连犯罪，只能定一罪。
长沙市中级人民法院经公开审理查明：
湖南省银发公司和香港威润科技有限公司于1993年5月10日共同成立了湖南通华电子实业有限公司(以下简称通华公司)。同月15日，湖南省人民政府发给通华公司《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。1994年10月31日，湖南省工商行政管理局为通华公司办理了《企业法人营业执照》，唐孝葵任董事长，被告人王红梅任总经理，经营期限自1993年5月19日至2008年5月18日，注册资本60万美元。此后，该公司主要从事电视机、显示器的生产和经营富丽华保龄球馆等活动。
1995年7月至1998年1月，被告人王红梅先后安排通华公司与长沙市烟草专卖局、湖南省移动通信局(以下简称湖南移动局)、重庆市电信局等单位签订代理进口合同6份，自己或通过他人采用伪报、瞒报等手段，将上述单位购买的设备走私进口，共计偷逃国家税款人民币1.6639923369亿元。
此外，通华公司让他人为自己虚开增值税专用发票730份，虚开税款计人民币1.1818820616亿元。在通华公司将上述发票提交到湖南省国税局涉外分局用以抵扣税款的过程中，经湖南省国税局调查核实，上述730份增值税专用发票均系虚开，未予抵扣。
湖南省长沙市中级人民法院认为：
被告人王红梅、王宏斌、陈一平以通华公司名义，采取包税方式与湖南邮电局等单位签订设备代理进口合同，而后通过他人或自己采取伪报、瞒报及绕关等手段，将湖南邮电局等单位的设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1.6639923369亿元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节特别严重。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌、陈一平系从犯。王红梅、王宏斌为进行走私普通货物犯罪，向海关工作人员行贿40万元，其行为又构成行贿罪，且情节严重。在共同行贿犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌系从犯。王红梅让他人虚开增值税专用发票730份，虚开税款数额计人民币1.1818820616亿元，其行为还构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪而非个人犯罪，经查，所有犯罪都是王红梅组织、指挥、实施的，且该公司的账目资料已不全，无法对其犯罪所得进行全面的司法会计鉴定，对其犯罪所得数额及其去向不能作出准确认定，该点辩护意见不能采纳。王红梅的辩护人认为本案走私普通货物与虚开增值税专用发票犯罪系牵连犯罪，只能以走私犯罪论处。经查，王红梅是在走私普通货物犯罪完成后，又让他人为自己虚开增值税专用发票的，两行为之间既不存在原因与结果，亦不存在手段与目的的关系，不构成牵连犯罪，不能只以走私普通货物犯罪论处。王红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的人民币325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪，经查，在湖南邮电局决定通华公司包税代理进口DDN设备后，黄源提出三力公司作了前期工作，王红梅则要求三力公司为其催收货款，双方为此签订了财务代理协议，王红梅依协议付给三力公司的人民币325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪的辩护意见成立，予以采纳。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告无罪，经查，在走私犯罪过程中，陈一平不仅以通华公司董事长的身份参加了DDN和GSM设备的签约仪式，还亲自签署了DDN和GSM的A阶段的内、外贸合同，对以70％包税进口设备的走私行为是清楚的，因此，应宣告无罪的辩护意见不予采纳。于2003年11月20日判决如下：
1. 被告人王红梅犯走私普通货物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑十年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2. 被告人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元。
3. 被告人陈一平犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产六十万元。
4. 对追缴的赃款赃物予以没收，上缴国库。
宣判后，王红梅、王宏斌不服，提出上诉。
王红梅上诉及其辩护人辩护提出，本案走私、行贿和虚开增值税专用发票犯罪均是单位犯罪，且虚开增值税专用发票未给国家造成损失，请求改判。其辩护人还提出行贿和虚开增值税专用发票的目的均是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。
王宏斌上诉及其辩护人辩护提出，本案属单位犯罪。其辩护人还提出，王宏斌的行贿行为是为了掩盖走私行为，是牵连犯罪，对之只能认定犯走私普通货物罪一罪。
湖南省高级人民法院经审理认为：
一审判决所列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭审理时当庭举证并认证，对一审判决认定的证据予以确认。一审判决的事实清楚，证据确实、充分。上诉人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同原审被告人陈一平采取由通华公司包税的方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1.6639923369亿元，已追补税款9438.008万元，尚有税款7201.915369万元未予追回。其行为均构成走私普通货物罪，且情节特别严重，对王红梅和王宏斌应分别作为通华公司走私普通货物犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人员依法予以惩处。其中，上诉人王红梅为主实施单位走私普通货物6次，偷逃税额1.6639923369亿元；王宏斌参与实施单位走私普通货物5次，偷逃应缴税额1.3453480344亿元；陈一平参与走私普通货物2次，偷逃应缴税额8668.499903万元。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅起主要作用，是主犯；王宏斌、陈一平起次要作用，是从犯，依法应分别从轻、减轻处罚。王红梅还让他人为通华公司虚开增值税专用发票，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅应作为通华公司虚开增值税专用发票犯罪中的直接负责的主管人员依法予以惩处。王红梅、王宏斌上诉及其辩护人辩护均提出“本案系通华公司单位犯罪”的理由，经查，通华公司系依法设立的单位，有固定的人员和场所，并且进行了正常的经营活动。其从事走私、行贿、虚开增值税专用发票犯罪等活动虽系总经理王红梅个人决定，但王红梅是通华公司的主要负责人，且大部分犯罪活动是由通华公司职工完成的。同时，现有证据证实犯罪所得有部分偿还了犯罪之前的通华公司贷款，有部分为通华公司缴纳了税款，且没有证据证明通华公司的犯罪所得归个人所有，故“本案系通华公司单位犯罪”的上诉理由成立，予以采纳。王红梅、王宏斌的辩护人辩护还提出：“王红梅、王宏斌行贿目的是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。”经查，王红梅、王宏斌向海关工作人员行贿40万元的行为，是为了让通华公司逃避海关监管，达到通华公司走私的目的，王红梅作为通华公司直接负责的主管人员，王宏斌作为通华公司直接责任人员行贿亦是通华公司单位行贿，是为单位谋取不正当利益进行走私普通货物犯罪而行贿，故王红梅、王宏斌的行为分别构成走私普通货物罪与单位行贿罪的牵连犯，应以走私普通货物罪从重处罚而不应数罪并罚。其辩护人提出的“本案通华公司行贿与走私普通货物犯罪是牵连犯罪”的理由成立，予以采纳。王红梅的辩护人还提出：“本案通华公司虚开增值税专用发票犯罪与走私普通货物犯罪亦属牵连犯罪。”经查，通华公司虚开增值税专用发票的目的是为了抵扣税款，其走私犯罪活动已经完成，两种犯罪行为不是为了同一目的，两者之间不具有牵连关系，不是牵连犯罪，应分别定罪量刑，实行数罪并罚。原审法院以通华公司没有董事会和账目资料不全、对其犯罪所得尚不能准确认定从而认定本案系自然人犯罪而非单位犯罪的理由不符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，应予纠正；以行贿罪对王红梅、王宏斌定罪量刑不当。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。于2004年12月25日判决如下：
1. 驳回王红梅、王宏斌的部分上诉，维持长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王宏斌犯走私普通货物罪和被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的定罪部分及第3项对被告人陈一平犯走私普通货物罪的定罪量刑部分和第4项。
2. 撤销长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王宏斌犯走私普通货物罪的量刑部分和犯行贿罪的定罪量刑部分及被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的量刑部分。
3. 上诉人王红梅犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。
4. 上诉人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年。
（二）裁判要点
以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。
本案中，被告人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同被告人陈一平采取由通华公司包税方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将移动电信设备等货物走私进口，偷逃应缴税额的行为，属于以通华公司名义实施的走私犯罪，具体表现为：其一，无论是走私锅炉还是走私移动通信设备，都是通华公司与长沙市烟草专卖局、三力公司、澳门爱达利电信公司、摩托罗拉公司、湖南移动局、爱立信公司等单位签订有关委托代理进口合同、外贸合同、内贸合同的。其二，长沙烟草专卖局、三力公司、湖南移动局、重庆电信局所付款项都是通过通华公司的账号进行的，并由通华公司出具了单位的发票。其三，为了保证以通华公司为买方的对外贸合同卖方的付款，都是通华公司申请中国银行湖南省分行、重庆工行等开立了以卖方为受益人的信用证，然后由内贸合同的买方将货款转账至通华公司在开证行开设的账户中，并由开证行直接从通华公司的账上扣划支付合同价款。其四，走私货物的整个运输、储存、提货过程，都是通华公司作为合同的一方委托华湘公司、天龙公司、威润公司等进行的。付给有关单位的款项也是以通华公司的名义支付的。由此可知，整个走私行为的完成自始至终都是以通华公司这一单位的名义来进行、实现的。其五，本案将移动电信设备等货物走私进口的行为，是由通华公司总经理王红梅决定、指使、同意实施的，所体现的是通华公司这一单位意志，而非王红梅、王宏斌等行为人个人的意志。通华公司的其他职员均在王红梅的组织、指挥、安排下，进行整个走私过程中的部分行为，如将设备逃避海关监管而进口，或者进行一些与走私犯罪相联系的直接或间接的行为，如联系走私设备运输事项，代为走私过程中的付款，直接联系走私入境的人员，向海关人员行贿，等等，显然，这些行为均是以通华公司名义实施的。
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）的规定，对于以单位名义实施的犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为个人犯罪：一是单位属于个人为进行违法犯罪活动而设立；二是单位设立后以实施犯罪为主要活动；三是违法所得由实施犯罪的个人私分。
根据通华公司设立、日常经营情况的有关证据证实，通华公司于1993年5月由湖南银发公司与香港威润科技有限公司分别出资，并依法经过有关部门批准、进行工商登记后成立，具有法人资格。其经营范围为机电、电子、医疗器械等。自成立之初一直到1997年7月，通华公司租赁了湖南电视机厂的一条生产线包括200多工人从事显示器的生产、经营，并出资与富丽华合作经营了一个保龄球馆。由此可见，通华公司属于合法成立的具有法人资格的中外合资经营企业，其设立目的并非个人为了进行违法犯罪活动，其从事长达4年多的合法经营，亦没有以实施违法犯罪活动为其主要活动。因此，认定本案属于单位犯罪还是个人犯罪的关键在于走私犯罪所得是否为被告人王红梅、王宏斌占有或者私分。
从公诉机关提供的证据来看，被告人王红梅作为通华公司的总经理之所以决定走私移动电信设备等货物，是因为至1996年，由于通华公司经营不善等各方面的原因，造成严重亏损，已欠银行贷款达3000多万元无力偿还。为了偿还债务，加之湖南移动局又想通过“包税”的方式进口移动电信设备，便决定承接这种本质上属于走私的进口业务。这种主观意图不仅可以从当事人王红梅的口供中看出，而且为本案的客观事实加以证实。从走私犯罪所得的去向看，湖南移动局、重庆移动电信局等单位付给通华公司的款项都进入了通华公司的账户，王红梅、王宏斌等人未直接经手有关单位所付的货款及其代理费。对于有关单位支付给通华公司的款项，除去由王红梅决定支付卖方货款，以湖南移动局、重庆电信局等单位名义补交关税及运输、提货、通关、购买虚开的增值税专用发票以及公司运转、向有关人员行贿等各种成本费用外，所得有部分偿还了通华公司在走私犯罪之前就已形成的欠款，有部分缴纳了通华公司应缴的税款，剩下的走私所得没有任何证据证明王红梅、王宏斌等被告人加以私分而占为己有，因此，根据刑事犯罪事实认定的基本规则，在没有确实、充分的证据证明通华公司走私移动电信设备等货物的违法所得为王红梅、王宏斌等行为人个人私分的情况下，就应作出有利于被告人的事实认定，即王红梅、王宏斌等个人并没有私分通华公司的走私犯罪所得，从而不能认定本案行为是为了王红梅、王宏斌等个人的私利，而应认定是为了通华公司的利益，因而应当认定本案行为属于通华公司单位犯罪，而非王红梅、王宏斌等个人犯罪。故被告人王红梅和王宏斌只分别应承担单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
（三）实务点评
概括来说，本指导案例主要对大部分走私犯罪违法所得去向不明情况下应当认定为单位犯罪还是自然人犯罪的问题进行说明。通过案例明确的具体规则是：由单位决策并以单位名义实施犯罪行为，在违法所得去向无法查明，没有确实、充分的证据证明犯罪所得为单位少数人私分的情况下，根据刑事犯罪事实认定的基本规则，应当做出有利于被告人的事实认定，即认定为单位犯罪。
值得注意的是，通过指导案例，还明确了两个问题：（1）为实施走私活动而向海关人员行贿的，作为手段行为的行贿与作为目的行为的走私之间具有牵连关系，属于牵连犯，应当择一重处断，不实行数罪并罚。（2）走私犯罪行为完成后，为抵扣税款，以所走私的货物为内容，让他人为自己虚开增值税专用发票的，两种犯罪行为不是为了同一目的，不存在牵连关系，因而不构成牵连犯，应当数罪并罚。
