撰稿：广东省珠海市中级人民法院刑庭 张少凯
（一）基本案情和裁判结果
广东省珠海市人民检察院以被告人林永杰、卢志强犯走私普通货物罪，向珠海市中级人民法院提起公诉。
被告人林永杰、卢志强对指控的犯罪事实均不持异议。二人的辩护人均提出，林永杰、卢志强受人雇请走私，在走私过程中起次要作用，属于从犯，同时对本案走私的物品计税依据提出异议。
珠海市中级人民法院经公开审理查明：
2005年11月5日，被告人林永杰、卢志强及曾瑞雄、黄汉强等5名船员（均另案处理），按照广东省清远市新北江船务运输有限公司的安排，驾驶“粤海344”船从广州黄埔东江码头前往香港装运一批废五金入境，于当日21时许到达香港屯门海面等候公司安排装货。11月7日中午，被告人卢志强接到“阿成”（另案处理）的电话，询问被告人卢志强是否愿意将一批仿真枪械偷运回广东省三水市，运费为仿真长枪每支人民币100元，仿真短枪每支人民币50元。随后，被告人卢志强与林永杰及其5名船员商议，一致同意偷运该批仿真枪械入境，并由被告人卢志强联系“阿成”装货。11月8日，“粤海344”船到达香港昂船洲海面接应“阿成”雇请的小船将55箱仿真枪械卸装到“粤海344”船上。其间，新北江（香港）船务运输公司负责人何立基将1箱“安宫牛黄丸”交给被告人卢志强等。当晚23时许，“粤海344”船返航广东省三水港，途经珠海市内伶仃海面时，被拱北海关缉私艇截查，当场从该船上查获55个纸箱包装的仿真枪械及“安宫牛黄丸”1箱，上述仿真枪械及药品没有合法证明。经中国进出口商品检验珠海公司鉴定：上述货物为仿真气长枪117支、仿真气手枪197支、仿真气枪子弹133包、仿真气枪用充气瓶3319支、仿真气枪用润滑油74支以及安宫牛黄丸300粒。经广东省公安厅鉴定，上述查获的枪形物品为仿真枪，不具备枪支性能。经拱北海关关税部门核定，上述仿真枪支、配件及药品偷逃应缴税额人民币120134.04元，其中仿真枪支、配件偷逃应缴税额人民币116096.32元。
珠海市中级人民法院认为：
被告人林永杰、卢志强无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，偷运货物进境，偷逃应缴税额人民币120134.04元。其行为均已构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于二被告人在走私犯罪中的主、从犯地位问题，经查，被告人林永杰在走私过程中担任船长、负责指挥。被告人卢志强担任业务员，负责联系。其二人在共同走私犯罪中均起主要作用，且作用相当，均不属于从犯，辩护人该辩护意见，不予采纳。关于本案走私物品的计税问题，经查，中国进出口商品检验珠海公司出具的商检证书，已证实查获的该批货物为仿真长枪、仿真气手枪。海关就查获的仿真枪械，又送至公安机关进行鉴定，亦证实该批物品属于仿真枪械，不具备枪支性能。同时，海关根据《中华人民共和国海关进出口税则》中关于税号93040000中“其他武器”的规定以及《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》中的“气枪、气步枪、气手枪”的规定，结合拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”中显示的枪支状况，将该批走私物品归入上述93040000的税号予以计税，理据充分，应予支持。辩护人提出本案走私仿真枪的计税有异议的辩护意见，不能成立，不予采纳。鉴于二被告人在走私过程中为获取少量报酬、受人雇请而参与走私，且归案后均能如实交代犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条的规定，判决如下：
1. 被告人林永杰犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。
2.被告人卢志强犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。
3. 查获的走私物品，予以没收。
一审宣判后，二被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
（二）裁判要点
仿真枪的鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准。
计算走私普通货物偷逃应缴关税时，其对应税目和税率的适用应当根据当时的《中华人民共和国海关进出口税则》来确定，据此方式，仿真枪偷逃税额的核定依据是《中华人民共和国海关进出口税则》93040000品目“其他武器”。
本案作为全国首例针对走私仿真枪行为追究刑事责任的案件，对审理走私仿真枪犯罪案件具有借鉴意义。
1. 仿真枪的鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准
仿真枪及其枪支性能等有关枪形物品定性的鉴定问题，直接关系到走私此类物品的定性。如果走私的仿真枪经鉴定属于武器，达到数量标准的，则构成刑法第一百五十一条规定的走私武器罪；反之，如果仿真枪不能认定为武器，但偷逃应缴税额达到5万元以上的，则应以刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪定罪处罚。
中国进出口商品检验公司是国家授权的专业鉴定部门，其中有关司法鉴定也是该公司的鉴定职能之一，该公司根据执法或司法机构的委托或指定，对出入境货物及其品质、包装、数量、重量、品种、规格等进行检验鉴定，并签发鉴定证书作为结算、仲裁等有效凭证。根据2002年《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第六条、第九条的规定，在走私普通货物案件中，海关计核程序首先是由海关送核部门将涉案货物取样及其附属资料送至中国进出口商品检验公司进行鉴定，然后由海关计核部门根据该鉴定，归类后予以核税。据此，中国进出口商品检验公司关于涉案货物的数量、重量、型号、产地等鉴定结论在司法实践中，主要作为走私普通货物案件涉案货物偷逃应缴税额认定的有效证据。
在本案中，所涉枪形物品仿真度极高，其技术数据及性能在一定程度上与枪支近似，普通人难以从外观上区别其究竟为枪支还是仿真枪。1996年《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称枪支管理法）第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支。”该批枪形物品也具有一定的杀伤力，也符合枪支管理法中对发射原理的描述。而枪支管理法对“足以致人死亡或者丧失知觉”标准没有明确规定，故非专业人员难以确定该批仿真枪的杀伤力是否达到上述标准，作为专业性问题，应当由有权部门进行专门鉴定才能作为定案依据。
对于枪支的管理机关，根据枪支管理法第一条、第四条的规定，除中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备枪支的管理外，中华人民共和国境内的枪支管理工作由国务院公安部门主管。对于仿真枪，《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》（公通字［2001］90号）作了进一步规定：凡外形、颜色与枪支管理法规定的枪支相同或近似，并且其尺寸介于枪支管理法规定的枪支尺寸的1/2和1倍之间，但不具备枪支性能的物品，可以认定为仿真枪。当事人或办案机关对查处的仿真枪的认定提出异议的，由地、市级公安机关参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字［2001］68号)进行鉴定；当事人或办案机关仍有异议的，由省级公安机关复检。海关总署在对深圳海关关于界定仿真武器有关问题请示的批复，即《海关总署关于界定仿真武器有关问题的批复》（署调［2001］134号）中规定：计量质量检测部门的结论不能作为海关认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据，按照归口管理的要求，仿真武器的鉴定应当由公安部门作出结论，如公安部门不对此情况作出结论，则应要求公安部门对计量质量检测部门的结论作出书面意见，再以公安部门的书面意见作为认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据并作出处理决定。根据上述规定，有关枪形物品是否属于仿真枪的主管机关应为公安机关，也即，对仿真枪的杀伤力是否达到法定“足以致人死亡或者丧失知觉”的标准，从而认定为枪支还是仿真枪最终应该以公安部门作出的鉴定结论为准。因此，鉴于本案走私的货物比较特殊，同时依据关于仿真枪的有关规定，对于是否“仿真枪”等有关枪形物品定性的鉴定问题不能仅仅依据上述中国进出口商品检验公司的鉴定结论，而应当以公安部门作出的鉴定结论作为定案依据。可以看出，对仿真枪的鉴定程序在这方面有别于其他走私普通货物、物品案件中的普通货物、物品，因为后者的通常鉴定机关为中国进出口商品检验公司，当然，对于海关计核偷逃应缴税额的依据仍应以中国进出口商品检验公司关于涉案货物的数量、重量、型号、产地等鉴定结论为准。
本案在拱北海关侦查阶段，最初将涉案物品送至中国进出口商品检验珠海公司进行鉴定，该公司出具相关证书认定涉案物品为仿真枪。之后，拱北海关又将该涉案物品送至广东省公安厅刑事技术鉴定中心进行再次鉴定，广东省公安厅刑事技术鉴定中心最终出具《粤公刑技痕鉴字［2005］52号痕迹检验报告书》，鉴定结论为本案走私的枪形物品系仿真枪，不具备枪支性能。法院经对上述两个鉴定程序进行审查后，认为应以公安部门作出的鉴定结论为准，即以广东省公安厅刑事技术鉴定中心出具的鉴定结论作为定案的依据，应当说是符合有关法律规定的。
2. 仿真枪核税依据的认定
法院依据广东省公安厅刑事技术鉴定中心出具的鉴定结论，认定本案走私的枪形物品系仿真枪。根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号）第一条第六款的规定，走私仿真枪的行为，应以走私普通货物、物品罪定罪。故本案被告人的走私行为，应属于走私普通货物罪，而非走私武器弹药罪。根据刑法规定，偷逃应缴税额是走私普通货物罪定罪量刑的标准，只有走私货物所偷逃的应缴税额达到一定标准的才构成发犯罪。但本案走私仿真枪偷逃税额的核定，同样因为相关法律、法规等规定不够明确而成为需要探讨的问题。
2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。”因此，《中华人民共和国海关进出口税则》作为我国政府制定并公布的对进出口货物征收关税时适用税率的法规，计算走私普通货物偷逃应缴关税时，其对应税目和税率的适用当然应根据当时的《中华人民共和国海关进出口税则》来确定。而在《中华人民共和国海关进出口税则》中，仿真枪并无对应的税号，其在归类和计税上存在困惑。在审理过程中，对仿真枪如何归类、计税，存在分歧意见：一种意见认为，本案仿真枪的发射原理是在扣动扳机时，压缩气体进入枪管把子弹弹出，符合《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》9304对气步枪的描述，所以应归入税号93040000（其他武器）；另一种意见认为，由于该枪适用BB弹射击，供18岁以上人员娱乐使用，考虑按带动力装置玩具归入税号9503800，而不属于品目9304所描述的“其他武器”。上述两种税号对应的税率不同，采用哪种税率，将直接影响到对本案被告人走私犯罪的定罪量刑。
经审理，法院对拱北海关将涉案仿真枪归入《中华人民共和国海关进出口税则》中93040000（“其他武器”）进行核税的依据予以确认，理由是：
1. 《中华人民共和国海关进出口税则》中对税号93040000的定义是：“其他武器（例如弹簧枪、气枪、气手枪、警棍）。”《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》中关于“气枪、气步枪、气手枪”的注释是：“这些枪类似普通步枪，但这类枪装有空气压缩筒，扣动扳机时压缩气体进入枪管把子弹射出”、“利用同一原理但不用空气而使用其他气体发射子弹的气枪、气步枪及气手枪也应归入本品目”。
2. 根据本案拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”，显示该批仿真枪包括MARUI、C﹠P、CLASSIC ARMY、UMAREX、WE、KSC等17个品牌的多种型号产品。以MARUI的AK47为例，金属枪身全长87cm，重量2900g，枪管长45cm，（以上数据与仿真AK47相差无几），一次性装BB弹70发，子弹射出速度为90m/s，每分钟可连续发射750—850发。该枪使用高扭矩电池驱动马达，依靠马达齿轮带动活塞运动在枪体内形成高气压将“子弹”射出，射击距离可达50-60m。
3. 根据《中华人民共和国海关进出口税则》、《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》对品目9304关于气步枪的描述，比照本案拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”显示的“枪支”状况，依照归类规则，应归入税号93040000“其他武器”进行核税。同时，在本案中，拱北海关曾向上海归类分中心提供本案仿真枪的相关资料，上海归类分中心根据《中华人民共和国海关进出口税则》及国际通行的归类原则，认定仿真枪符合品目9304对气步枪的描述，应归入93040000“其他武器”。
需要特别指出的是，在刑法中，走私武器、弹药罪中的“武器”的概念、种类和范围与我国海关确定商品归类所依据的标准中的“武器”是不同的两个范畴。走私武器、弹药罪中的武器、弹药主要是指军用武器、弹药、爆炸物，也包括一些足以致人死亡或者丧失知觉的民用枪支、公务枪支、射击运动枪支、弹药、爆炸物等；后者则依据的是我国海关确定商品归类所依据的标准《商品名称与编码协调制度》。《商品名称与编码协调制度》作为国际贸易商品分类的“标准语言”，是为了适应国际贸易的需要对商品进行分类以及方便海关管理而制定。具体每个商品应归入的税号是根据商品的功能、结构、用途、原理、材料、成分等进行分类的。因此《商品名称与编码协调制度》中所指的“武器”是对同一功能商品的大致分类，例如：用于握拳时套在手指上的金属套，用以进行搏击的“指节铜套”也列入93040000品目“其他武器”。因此《商品名称与编码协调制度》中对“武器”的界定与刑法对“武器”界定的法律依据和分类标准是不同的。虽然本案走私仿真枪偷逃税额的核定依据为《中华人民共和国海关进出口税则》93040000品目“其他武器”，但不能因此而认为本案走私的仿真枪是走私武器弹药罪中的“武器”。
（三）实务点评
在本指导案例发布时（2005年），司法实践中走私进口仿真枪的行为构成犯罪的，一般按照走私普通货物罪定罪量刑，裁判理由中明确的主要是仿真枪的鉴定机关和仿真枪的税则归类两个问题。
关于仿真枪的鉴定机关，根据当时的有关规定，明确为公安机关。需要注意的是，裁判理由中引用的《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》（公通字［2001］90号）已经废止。目前在此问题上，《公安部关于印发〈仿真枪认定标准〉的通知》（公通字〔2008〕8号）规定，仿真枪的认定工作由县级或者县级以上公安机关负责，当事人或办案机关对仿真枪的认定提出异议的，由上一级公安机关重新认定。公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67 号）中明确，涉案枪支、弹药的鉴定由地（市）级公安机关负责，当事人或者办案机关有异议的，由省级公安机关复检一次。各地可委托公安机关现有刑事技术鉴定部门开展枪支、弹药的鉴定工作。根据这两个规范性文件，仿真枪的鉴定机关仍为公安机关。缉私部门查获的疑似仿真枪，应当委托地方县级以上公安机关进行鉴定。
另外，还需要注意，在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）中明确规定，走私仿真枪构成犯罪的，不以走私普通货物罪定罪处罚，而是依照刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准，适用该解释第十一条第一款第六、七项和第二款的规定。按照最高人民法院刑事审判第二庭的解读，人民法院对仿真枪走私案件一度以走私普通货物、物品罪定罪量刑，是在无法适用其他罪名情况下的属于权宜之计。在《刑法修正案（七）》新增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪后，对走私仿真枪行为的处理就有了明确的法律依据，不宜再以走私普通货物、物品罪处理。
另外，至于指导案例中关于仿真枪税则归类和计税依据问题的说明，主要基于当时仿真枪走私案件适用走私普通货物、物品罪定罪处罚而来，在此不做展开讨论。
