文章作者：上海市第二中级人民法院刑一庭 张华
（一）基本案情和裁判结果
被告单位上海华源伊龙实业发展公司，住所地上海市浦东新区上川路451号。
被告人濮仪清，男，1957年9月出生，大学文化，原系上海华源伊龙实业发展公司法定代表人、总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年12月29日被逮捕。
2000年10月31日，上海市人民检察院第二分院以被告单位上海华源伊龙实业发展公司、被告人濮仪清、施靖、冯学军犯走私普通货物罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控：
被告单位上海华源伊龙实业发展公司(以下称伊龙公司)以及被告人濮仪清、施靖、冯学军违反海关规定，逃避海关监管，未经海关许可并且未补缴应缴税款，擅自将1000余吨批准进口加工的涤纶短纤在境内非法销售，偷逃应缴税额共计338万余元。其中，经被告人濮仪清同意，被告单位伊龙公司工作人员冯学军等非法销售涤纶短纤292.9吨；被告人施靖非法销售涤纶短纤743.4吨，其中被告人冯学军参与介绍走私683.2吨。上述被告单位及三被告人的行为均已构成走私普通货物罪，提请法院依照刑法第一百五十三条第一款第(一)项、第二款，第一百五十四条第(一)项之规定予以惩处。
被告单位伊龙公司的诉讼代表人及其辩护人提出：销售进料加工保税货物的行为在司法解释以前不予处罚，现在以此处罚有悖于刑罚平等原则。
被告人濮仪清否认指使下属擅自销售保税货物。其辩护人提出，指控濮仪清犯走私普通货物罪证据不足；濮仪清无走私的故意，不构成走私普通货物罪；《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》无溯及力，不能适用本案。
上海市第二中级人民法院经审理查明：
1996年底至1997年初，被告人濮仪清担任伊龙公司法定代表人、总经理期间，通过该公司内贸部经理被告人冯学军介绍，认识了香港三富企业有限公司(以下称三富公司)上海办事处的被告人施靖。双方经洽谈，均有进口涤纶短纤加工复出口的合作意向，并决定签订《进出口代理协议》，三富公司委托伊龙公司代理涤纶短纤“进料加工复出口”业务。伊龙公司没有外贸进出口权，其征得上级单位中国华源集团有限公司(以下称华源集团公司)同意，以华源集团公司进出口六部的名义对外签订进出口协议。而三富公司施靖以已于1997年1月1日被工商行政管理部门注销的民兴公司名义，在同年1月6日与伊龙公司签订了《进出口代理协议》，并在协议书上加盖了一枚非民兴公司的印鉴。该协议约定，华源集团公司（即伊龙公司）负责代理民兴公司(实为三富公司)对外商签订进口合同和出口信用证的审证及交单，但不承担任何责任，而其他均由三富公司负责；伊龙公司按比率收取代理费。至1997年底，伊龙公司与三富公司先后签订数份与上述内容相同的《进出口代理协议》，从而形成代理关系。
嗣后，伊龙公司以华源集团公司的名义向上海浦东海关申领了《进料加工登记手册》，经海关审查批准，免税进口涤纶短纤3100余吨。伊龙公司总经理濮仪清及公司职员冯学军与三富公司施靖未经海关许可，并且未补缴应缴税额，擅自将其中1000余吨涤纶短纤在境内销售牟利。
上海市第二中级人民法院认为：
被告单位伊龙公司在与三富公司进行外贸进出口代理业务中，违反海关规定逃避监管，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将1000余吨批准进口加工的涤纶短纤，结伙或单独在境内销售，偷逃国家应缴税额，其中，伊龙公司非法销售292.9吨，偷逃应缴税额人民币95.4万元，伊龙公司的行为构成走私普通货物罪；被告人濮仪清系单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪，且均情节严重，依法应予处罚，根据被告人濮仪清的犯罪情节和悔罪表现等，可对其适用缓刑。被告人施靖以三富公司等名义，非法销售743.4吨，偷逃应缴税额人民币243.3万元，其行为构成走私普通货物罪，且情节严重，依法应予处罚。被告人冯学军作为伊龙公司的员工，参与公司非法销售95.5吨，偷逃应缴税额31.2万余元，系单位直接责任人员；又以单位名义参与为三富公司施靖介绍走私，非法销售683.2吨，偷逃应缴税额223.6万元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节严重，依法应予处罚。鉴于冯学军为三富公司施靖介绍走私，个人未从中获利，且到案后有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。判决如下：
1. 被告单位上海华源伊龙实业发展公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币三百万元；
2. 被告人濮仪清犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
3. 被告人施靖犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年；
4. 被告人冯学军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
5. 违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告单位伊龙公司和被告人濮仪靖、施靖、冯学军均未上诉，判决发生法律效力。
（二）裁判要点
2000年10月8日之前，未经海关许可且未补缴应缴税额，擅自将进料加工的保税货物在境内销售牟利的行为，也可以适用《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号，以下简称《走私解释》），认定为走私普通货物罪追究刑事责任。
1. 刑法第一百五十四条第(一)项虽未对保税货物是否包括进料加工的保税货物作出明确规定，但根据擅自在境内销售进料加工的保税货物的行为性质、社会危害及相关司法解释，偷逃税款达到法定数额的，亦应以走私普通货物罪追究相关单位及责任人员的刑事责任 未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将保税货物及特定减、免税货物、物品在境内销售牟利的行为，应以走私普通货物、物品罪定罪处罚，这在1997年修订后刑法及此前的《关于惩治走私罪的补充规定》中均予以了明确规定。惟刑法第一百五十四条第(一)项对保税货物在立法上作出了具体的列举式规定，即来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物。本案的特点在于，行为对象系进料加工的保税货物，而非来料加工的保税货物，那么能否同样依据该条规定以走私普通货物罪追究其刑事责任呢？答案是肯定的，因为，擅自在境内销售进料加工的保税货物与销售来料加工的保税货物两者在行为性质及社会危害性等方面均无不同，具体理由说明如下：
首先，根据海关法等规定，擅自在境内销售进料加工的保税货物同样属于走私行为。我国《海关法》第八十二条第(二)项(修订前1987年《海关法》第四十七条)明确规定，未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的行为，属于走私行为的具体表现之一，并于第一百条(修订前《海关法》第五十七条)对保税货物作出了专门解释，保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。结合原对外经济贸易合作部于1995年发布的《关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台账制度期间外经贸部门审批管理实施细则》第二条关于加工贸易是指在国内注册的各类企业的进料加工、来料加工的规定，作为加工贸易的形式之一的进料加工，将其保税货物在境内擅自销售的行为属于走私行为，应无疑问。
其次，擅自在境内销售进料加工保税货物具有与销售来料加工保税货物同样的社会危害性。进料加工是指我国有关经营单位用外汇购买进口部分或全部原料、材料、辅料、元器件、零部件、配套件和包装物料，加工成品或半成品再销往国外的贸易方式；来料加工是由国外厂商提供原材料、辅助材料及包装材料等，委托我方企业加工成品，国外厂商负责销售，我方按合同收取加工费的贸易方式。可见，进料加工和来料加工是有区别的，不能简单地将进料加工等同为来料加工，其中，进料的所有权属于境内单位，而来料则属于境(国)外单位。同时，作为加工贸易的两种具体形式，我们应当注意到两者实质上的共同之处，“两头在外”，实行保税；未经许可并补缴税额，不得将进料、来料加工的保税货物在境内销售。擅自在境内销售进料加工的保税货物，不仅侵害国家的海关监管制度，给国家关税造成损失，而且还将因为竞争的不公平，严重扰乱我国的市场经济秩序。这—点，与擅自在境内销售来料加工保税货物的行为是完全相同的。
最后，对擅自在境内销售进料加工保税货物的行为以走私普通货物、物品罪处理，具有司法解释依据。最高人民法院2000年发布的《走私解释》第七条关于保税货物解释中，采取了与《海关法》规定完全一致的意见：刑法第一百五十四条规定的“保税货物”是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。最高人民检察院于同年发布的《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》，则规定得更为明确：经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利，偷逃应缴税额在5万元以上的，依照刑法第一百五十四条、第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。
综上，刑法第一百五十四条第(一)项规定虽未明确保税货物是否包括进料加工的保税货物，但根据境内擅自销售进料加工的保税货物的行为性质、社会危害及相关司法解释，偷逃税款达到法定数额的，仍可以走私普通货物罪定罪处罚。
2. 本案行为虽实施于《走私解释》施行之前，但因本案的审理活动发生于《走私解释》施行期间，故应适用《走私解释》对本案进行定罪处罚。
本案行为实施于1997-1998年间，最高人民法院《走私解释》则自2000年10月8日起施行，这就涉及能否适用《走私解释》处理本案的问题。对此，我们认为，司法解释是司法机关对于司法活动中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，本质上属于司法行为，而非立法行为，因而不存在禁止溯及问题。司法解释的施行时间是针对司法活动而言的，不同于针对犯罪行为的法律施行时间，司法解释依附于法律，能否适用某司法解释，根本上取决于所解释的法律的适用时效，司法解释本身不具有独立的施行时效。
这一点，最高人民法院、最高人民检察院于2001年发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条作出了明确的规定：司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。所以，本案被告单位、被告人及其辩护人关于擅自在境内销售进料加工保税货物的行为实施于《走私解释》施行之前、《走私解释》因无溯及力不能适用于本案的辩解、辩护意见不能成立。依照《走私解释》对本案进行定罪处罚是正确的。
（三）实务点评
本指导案例所说明问题，主要是擅自销售进料加工保税货物是否属于刑法第一百五十四条第（一）项规定的保税货物范围。该问题之所以发生，主要原因在于1997年刑法第一百五十四条第（一）项对保税货物在立法上作出了具体的列举式规定，即来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，对进料加工保税货物并未列明。2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号，2014年9月废止）第七条对保税货物范围予以明确后，相关争议实际上已得到司法解释层面的解决。但案例中涉案企业所实施的犯罪行为发生在该司法解释之前，又存在司法解释适用效力的问题，因此，最高人民法院专门发布指导案例对相关问题一并予以说明。
总结起来，通过本指导案例，我们可以明确两个问题：
第一，对于擅自销售进料加工保税货物牟利的行为，依据刑法第一百五十四条第（一）项以走私普通货物罪追究刑事责任没有问题。2014年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，以下简称《走私案件解释》）第十九条再次明确了这一点。
第二，司法解释是司法机关对于司法活动中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，本质上属于司法行为，而非立法行为，因而不存在禁止溯及问题。司法解释依附于法律，能否适用某司法解释，根本上取决于所解释的法律的适用时效。对此问题，最高人民法院、最高人民检察院于2001年发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）予以了明确，其中第一条、第二条规定：司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
