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《刑事审判参考》总第93期第873号:广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案——在刑事案件中如何审查电子数据的证据资格以及如何认定走私共同犯罪中主、从犯

文章来源:刑事审判参考总第93集      (责任)编辑:马德军律师-北京市盈科律师事务所高级合伙人      更新时间:2020/4/1      浏览:3730

撰稿:广州市中级人民法院 崔小军 许媛媛 

(一)基本案情和裁判结果


广东省广州市人民检察院以被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司等,被告人李木钦、张树鸿、黄秋文、苏杰、施伟权、陈海涛、庄楚镇、许德才、黄兆祥、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙、许适棠等犯走私普通货物罪,向广州市中级人民法院提起公诉。

被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司等,被告人李木钦、陈海涛等对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。

部分被告单位、被告人对公诉机关指控的犯罪数额、海关计税方法提出异议,并提出本案据以认定犯罪数额的电子证据证明力弱等意见。


广州市中级人民法院经公开审理查明:

2007年至2009年3月间,被告单位广州顺亨公司为谋取不法利益,经总经理被告人李木钦决定,指使该公司职员被告人李增坚具体操作和联系,将被告单位广州顺泰昌公司、广州宏璟公司以及香港鸿益贸易公司、广州鸿星汽配经营部委托该公司包税进口的汽车配件和其自购的进口汽车配件,以明显低于正常报关进口应缴税款的价格,转委托被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司、广州瀚盛公司及广东新联公司等公司包税进口,从中赚取包税差价。经海关关税部门核定,广州顺亨公司(李木钦、李增坚)走私进口汽车配件277个货柜,偷逃应缴税额人民币(以下币种同)108 094 245.41元。

被告单位广州顺泰昌公司、广州宏璟公司及香港鸿益贸易公司、广州鸿星汽配经营部为降低进口汽车配件成本,少缴进口关税,在明知被告单位广州顺亨公司伙同其他单位采用低报价格、伪报品名和藏匿等手段走私进口汽车配件的情况下,经各自的负责人被告人庄楚镇、许德才、张树鸿、许适棠决定,将其单位或者个人自购抑或其他客户委托其进口的汽车配件,以明显低于正常报关进口应缴税款的价格委托被告单位广州顺亨公司包税进口。香港鸿益贸易公司为减少中间环节,经张树鸿决定和经手,还将部分进口汽车配件以明显低于正常报关进口应缴税款的价格直接委托被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司等单位包税进口。香港鸿益贸易公司还利用其在香港的鸿益货场,为广州顺亨公司、广州顺泰昌公司等单位或者个人从美国、新加坡等国家和地区购买和运输至香港或者在香港直接购买的进口汽车配件进行集装箱拼装、压缩、再包装、藏匿等,为将上述货物从香港走私入境提供便利。经海关关税部门核定,张树鸿(香港鸿益贸易公司)参与走私进口汽车配件167个货柜,偷逃应缴税额62 198 632.32元;广州顺泰昌公司(庄楚镇)走私进口汽车配件61个货柜,偷逃应缴税额17 231 714.75元;广州宏璟公司(许德才)走私进口汽车配件19个货柜,偷逃应缴税额5 681 951.26元;许适棠(广州市鸿星汽配经营部)走私进口汽车配件10个货柜,偷逃应缴税额1 899 900.35元。

被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司及广东新联公司(另案处理)为获得非法利益,由其各自的负责人被告人陈海涛、陈浩儒(另案处理)、黄秋文决定,深圳天芝柏公司利用深圳市佳立维电子有限公司、深圳市合德贸易有限公司、深圳市鼎江投资有限公司(原名深圳市渝江投资有限公司)等公司的名义,深圳创竞达公司利用深圳市明智创业贸易有限公司、深圳市永德金工贸有限公司、广州海函机电设备有限公司等公司的名义,由职员被告人李海祥、陈两宜、陈泽波等人具体操作,修改进口货物的真实价格、数量和品名等,制作虚假的报关资料,委托报关公司采用低报价格、伪报品名和藏匿等手段,将被告单位广州顺亨公司、香港鸿益贸易公司等单位委托其包税进口的汽车配件走私进境。经海关关税部门核定,深圳创竞达公司(陈海涛)走私进口汽车配件170个货柜,偷逃应缴税额67 742 309.98元,其中李海祥参与走私进口汽车配件103个货柜,偷逃应缴税额42 314 922.95元,陈两宜参与走私进口汽车配件15个货柜,偷逃应缴税额6 108 170.53元;深圳天芝柏公司走私进口汽车配件116个货柜,偷逃应缴税额46 842 717.47元,其中陈泽波参与走私进口汽车配件100个货柜,偷逃应缴税额40 763 473.06元;黄秋文(广东新联公司)走私进口汽车配件31个货柜,偷逃应缴税额11 515 840.05元。

被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司为谋取不法利益,分别由被告人苏杰、施伟权决定和操作,以明显低于正常报关进口应缴税款的价格,将被告单位广州顺亨公司及杭州新德通公司、杭州红马公司、杭州鑫亚新公司、广州钜安公司、广州运德公司、广州市越秀区立德汽配商行、杨宇公司、黎仕能等客户委托其包税进口的汽车配件,转委托珠海新盈基公司包税进口,从中赚取包税差价。经海关关税部门核定,广州瀚盛公司(苏杰)走私进口汽车配件95个货柜,偷逃应缴税额21 019 877.85元;广州鸿桂源公司(施伟权)走私进口汽车配件65个货柜,偷逃应缴税额19 008 236.17元。

珠海新盈基公司为获得非法利益,由其负责人的黄俊铿(另案处理)决定,指使公司财务人员被告人劳英时、业务员被告人唐丽平、周泽鑫、王龙修改进口货物的真实价格、数量和品名等,制作虚假的报关资料,收取包税费用等,委托报关公司采用低报价格、伪报品名和夹藏等手段,将被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、被告人黄兆祥委托其包税进口的汽车配件走私进境。经海关关税部门核定,珠海新盈基公司(劳英时、唐丽平、周泽鑫、王龙)走私进口汽车配件179个货柜,偷逃应缴税额45 831 362.37元;黄兆祥走私进口汽车配件18个货柜,偷逃应缴税额人民币3 296 828.91元。


广东省广州市中级人民法院认为:

被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司、广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司,被告人张树鸿、黄兆祥、许适棠违反国家法律,逃避海关监管,走私普通货物进境,偷逃应缴税额特别巨大,其行为均构成走私普通货物罪。被告人李木钦、陈海涛、黄秋文、苏杰、施伟权、庄楚镇、许德才是犯罪单位的直接负责的主管人员,被告人劳英时、李增坚、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙是犯罪单位的其他直接责任人员,其行为均构成走私普通货物罪,且犯罪情节特别严重。被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司,被告人李木钦、张树鸿、陈海涛、黄秋文在共同犯罪中起主要作用,是主犯,依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司,被告人苏杰、施伟权、庄楚镇、许德才、黄兆祥、许适棠、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙在共同犯罪中所处地位和作用次要,是从犯,依法减轻处罚。判决如下:

1. 被告单位广州顺亨汽车配件贸易有限公司犯走私普通货物罪,判处罚金人民币一亿一千万元。

……(其他被告单位判罚情况略)

8. 被告人李木钦犯走私普通货物罪,判处有期徒刑十四年。

9. 被告人张树鸿犯走私普通货物罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币六千三百万元。

……(其他被告人判罚情况略)

26. 查封和扣押的本案各被告单位和被告人的违法所得、作案工具,均依法予以没收,上缴国库;继续追缴本案各被告单位和被告人的违法所得,依法予以没收,上缴国库。

一审宣判后,被告单位广州鸿桂源公司,被告人李木钦、张树鸿、黄秋文、苏杰、施伟权、陈海涛、庄楚镇、黄兆祥、劳英时不服,均提起上诉。

广东省高级人民法院经审理认为,一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,遂裁定驳回上诉,维持原判。


(二)裁判要点


对电子邮件、QQ聊天记录、电子账单和报关材料等电子数据是否具备证据能力的判断,主要从证据的三性入手。

走私共同犯罪中主、从犯地认定原则和标准。


1. 关于刑事案件中电子数据证据资格的认定。

本案中,证据方面最具争议的是对关于电子数据的证据资格认定问题。本案各被告单位、被告人走私的货物为汽车零配件,包括冷却器、滤芯、大灯、排气门等,根据证据材料反映,一票实际到货清单少则几百项,多则上千项,包括厂商、名称、车型、集装箱号、代码等多项内容。真实的上货清单既是估算“包税价”的依据,也是保证“交易”双方信守契约的重要凭证。本案非法交易涉及多个包税人,且系层层转包,各被告人为确保各类数据在传送过程不遗漏、不受损,没有采用传统的电话、传真等传输手段,而是选择网络传输途径。因此,本案的被告单位和被告人,从老板到经办文员,从签订合同、单证往来,到付汇、收款等,均用电子邮件、MSN、QQ等进行。对于这些电子书证、物证,如何运用证据裁判原则审查其是否具有证据资格,将直接影响案件事实的认定。

电子数据,是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。2012年修改后的刑事诉讼法首次以基本法的形式明确了“电子数据”的证据地位。实践中,电子数据主要分为三类:视听资料、勘验检查笔录、鉴定结论。它包括三种基本形式:(1)计算机输入、存储、处理(包括统计、综合、分析)、输出的数据;(2)按照严格的法律及技术程序,利用计算机模拟得出的结果;(3)按照严格的法律及技术程序,对计算机及其系统进行测试得出的结果。关于电子数据的审查认定,最高人民法院2010年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条规定:“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据,应当主要审查以下内容:(一)该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交;(二)是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等;(三)制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法,取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章;(四)内容是否真实,有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形;(五)该电子证据与案件事实有无关联性。对电子证据有疑问的,应当进行鉴定。对电子证据,应当结合案件其他证据,审查其真实性和关联性。”2012年刑事诉讼法修改后,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)第九十三条专门就电子证据的审查进行了规定。该条规定:“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据,应当着重审查以下内容:(一)是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子数据是否由二人以上进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名;(二)收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的,是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子数据的,是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚;(三)电子数据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形;(四)电子数据与案件事实有无关联;(五)与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的,应当进行鉴定或者检验。根据《解释》第九十四条的规定,视听资料、电子数据经审查无法确定真伪或者制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的,不得作为定案的根据。

根据上述规定,结合实际情况,我们认为,判断本案电子邮件、QQ聊天记录、电子账单和报关材料等电子数据是否具备证据能力,主要从证据的“三性”入手。“三性”审查是对《解释》规定的逻辑归纳,包含了《解释》关于电子证据审查的全部内容。

一是真实性,即电子数据所表达的内容或者证据事实是真实的,不是想象、臆测或者虚构的。如同视听资料一样,电子数据作为信息技术的产物,容易存在拼凑、篡改、增删等伪造、变造的情形,因此应当首先审查电子数据内容的真实性,包括电子数据的来源,即电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况;电子数据的收集、传送和保存方法。必要时,还可通过鉴定的方式确认电子数据的真实性。

本案中,侦查机关现场固定电子数据时采用了“封存-扣押”模式:召集见证人--切断电源及接口--封存介质--拍照、录像固定--制作搜查笔录和扣押清单--送有资质部门鉴定。对于计算机中未被删除的数据,在其它证据足以佐证的前提下,采用了“打印-确认”模式。最终固定、提取涉案电脑100多台,一批U盘、移动硬盘、手机卡等存储介质。侦查机关在获得上述电子数据材料后即提交给电子数据鉴定机关进行鉴定,鉴定结论均在法庭审理时予以出示并进行质证。同时,侦查机关对扣押的100多台电脑进行分析,在不破坏数据的情况下,对现有数据提取、分析,对已删除数据恢复后提取,并使用60部只读设备和电子数据专业分析软件,解决对已删除数据的固定、分析难题。所有提取、固定的电子证据材料,在侦查和起诉阶段均打印成文字件,交由相关的被告人及证人进行签认。

值得一提的是,本案中侦查机关在网络取证中还进行了向第三方取证。向第三方取证,就是向中立第三方调取电子数据,它是计算机取证体系的重要组成部分。第三方包括网络服务提供商、电子数据交换机构、电子证据鉴定机构、案外第三人等。在我国,向第三方取证作为计算机取证的成熟手段之一,具有明确的法律依据,如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》等,均明确规定了网络服务商具有提供电子证据的协助义务。本案中,侦查机关通过电子邮件所属服务商确定网络服务商的地址,向服务商调取了30个涉案邮箱中的20万封电子邮件,经过筛选后将其中与本案有关联的部分作为电子数据材料提交法庭。同时,向第三方取证的数据材料均由第三方单位存贮在只能读不能写的光盘里面,阅读者无法对这些数据进行修改,从而保证了电子数据材料的真实性。

二是合法性,即电子数据的收集主体、方法和程序应当符合法律规定。电子数据的合法性审查应当包括审查电子证据的主体和程序是否合法。程序审查是实体审查的前提基础,而主体资格的审查又是程序审查的首要步骤。本案中,侦查机关在对案件关键场所进行搜查时,邀请了广州市网警支队协助开展现场勘查;同时,为了更科学地对电子数据进行系统提取、固定,侦查机关还专门成立了“106专案”电子数据分析小组。另一方面,侦查机关在提取、固定电子数据过程中严格执行公安部制发的《计算机犯罪现场勘验与电子证物检查规则》、《公安机关电子数据鉴定规则》等规章制度,制作《电子证物检查笔录》,详细说明了电子数据调取、封存、打印、鉴定等全面情况。而且,侦查机关在向第三方取证时,向第三方出示了《调取证据通知书》、《介绍信》调取证据,取证程序符合法律、法规的规定。

三是关联性,即电子数据与待证案件事实有关,具有证明案件待证事实的属性。以本案中数量最多的电子数据--电子邮件为例。被告人之间来往的电子邮件中包含大量的真实上货清单,这些清单在境外供应商、国内货主、揽货人、多层包税人、洗单操作员、香港拼柜公司等多个环节流转,是证明存在走私犯罪的共同故意和共同行为的重要证据,也是计算被告人参与走私犯罪数额的重要依据。事实上,合议庭正是通过反复核实电子邮件中上货清单的真实交易内容与虚假报关资料内容的不同,计算出每一被告人的犯罪数额。

综上所述,合议庭认定案件中的电子证据材料真实、合法,且与本案具有关联性,达到了证据的认定标准,可以作为定案证据使用。


2. 关于走私共同犯罪中主、从犯的认定。

本案走私犯罪的环节较多,涉及7个被告单位、18名被告人,各被告单位和被告人在共同犯罪中的地位、作用各异,因此,如何准确界定共同走私犯罪中主从犯,也是本案争议较为集中的问题。

我们认为,可以从两个层面对本案的主、从犯认定问题予以辨析:一是被告单位之间主、从犯的认定;二是单位内部责任人员主、从犯的认定。

(1)被告单位之间主、从犯的认定。

可以根据各个环节被告单位对走私犯罪所起的作用大小,结合各单位的分工特点,进行认定。具体把握以下几项原则:

第一,对主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单据、联系报关行采用伪报低报的手段走私货物的,一律认定为主犯,依法按照其参与的全部犯罪处罚。此类单位无论从提起犯意、组织策划还是非法获利等方面分析,都处于决定性的地位,既是组织犯又是实行犯,应当认定为主犯。

第二,对那些为贪便宜、节省生意成本,在支付包税费后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位,按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位,可以认定为从犯,结合其认罪态度和退赃情节,依法可以减轻处罚。此类被告单位一般都是为了节省开支而被专业揽货走私集团开出的较为低廉的“包税”费用所吸引,对走私行为的实施、完成的责任均从属于第一类揽货走私者。

第三,对单纯揽货者,或者既是揽货者又是部分货主的,只要没有参与制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的,按照其在共同犯罪中的作用和地位,也可认定为从犯,并结合其认罪态度和退赃情节,依法减轻处罚。此类被告单位对走私行为没有话语权,地位、作用相对次要,可以认定为从犯。

本案中,被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司在共同犯罪中起主要作用,是主犯,依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司,在共同犯罪中起次要作用,是从犯,依法减轻处罚。

(2)单位主要负责人、单位内部一般员工主、从犯的认定。

第一,单位主要负责人主、从犯的认定。对于此类人员,原则比照所在单位在共同犯罪中的地位和作用追究相关责任。同时,虽然所在单位被认定为从犯,但个人在共同犯罪中地位较高或者所起实际作用较大的,也可以按照主犯追究刑事责任;同理,虽然所在单位被认定为主犯,但个人在共同犯罪中地位较低或者所起作用确实较小的,也可以按照从犯追究刑事责任。本案中,作为主犯单位被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司的主要负责人李木钦、陈海涛依法应当追究主犯责任;张树鸿、黄秋文虽然所在单位不是主犯,但其在共同犯罪中起主要作用,依法可以认定为主犯;苏杰、施伟权、许德才、许适棠系从犯单位负责人,且在共同犯罪中所起作用不大,故依法可以认定为从犯。

第二,单位内部一般员工主、从犯的认定。对协助犯罪单位进行走私犯罪活动的单位普通员工,对走私普通货物没有决策权,只领取固定工资,不参与非法利益分配的,按照宽严相济的刑事政策,均可以认定为从犯,且从宽量刑的幅度一般大于单位负责人被认定为从犯的情形。此类行为人作为单位员工虽然客观上参与了单位犯罪,但其只是按照在单位中的身份履行职责,对单位犯罪的决策、实施没有明显推动、促进作用,与单位犯罪的决策者、实施者的责任悬殊,应当加以区别对待。本案中,庄楚镇、黄兆祥、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙系走私单位的普通员工,在共同犯罪中所处地位和作用次要,应当认定为从犯,故法院依法予以减轻处罚。


(三)实务点评


最高人民法院通过本指导案例对两个问题进行了阐明:一是对作为证据使用的电子数据的证据能力如何进行审查判断;二是如何认定走私犯罪中的主、从犯。这两个问题都是缉私刑事执法中经常涉及的重要问题,因而指导案例中阐明的意见值得特别关注。

1. 电子数据的证据能力的审查判断。

2012年修订的《刑事诉讼法》将电子数据明定为法定证据种类之一。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(法发〔2016〕22号,以下简称《电子数据规定》)第一条的规定:电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:(1)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;(2)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(4)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据,不属于电子数据。确有必要的,对相关证据的收集、提取、移送、审查,可以参照适用本规定。

从上述定义看,电子证据种类繁多,内容丰富。近年来,电子数据已经成为走私犯罪侦查中最为常用和最为重要的证据种类之一,规范电子取证也逐渐成为缉私侦查人员的必备技能。电子数据的突出特点在于其具有较强的技术特征,容易存在拼凑、篡改、增删等伪造、变造情形,因而电子数据在审查的具体方法上也具有一定的特殊性。但就审查的基本方面而言,正如指导案例中所阐明的,仍然主要是所谓证据的“三性”,即真实性、合法性和关联性。这一点已经明确在《电子数据规定》第二条中,该条规定:“侦查机关应当遵守法定程序,遵循有关技术标准,全面、客观、及时地收集、提取电子数据;人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。”

缉私办案中,要保证电子数据具有真实性、合法性和关联性,从而保障案件的顺利诉讼,就需要熟悉规范取证的有关规定,包括最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)第四章第七节,特别是前述《电子数据规定》中有关电子数据扣押、冻结、封存、提取、校验、检查、鉴定、移送、展示等的具体规定,并严格依照这些规定处理电子数据事项。对于按照规定需要具有资质的专门部门和人员进行操作的,也应严格依规进行。

据了解,近几年全国各缉私部门在电子数据取证方面的能力水平以及规范程度上还存在参差不齐的情况,不少局在电子取证的实际执法中对某些环节尚不能严格按照有关的规定进行操作。随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的推进,刑事案件审理中法院对侦查机关规范取证的要求一定会越来越高,为保证案件的顺利诉讼,我们还需要在电子数据规范取证方面进一步加大力度,配备专门设备和培训专业人员,不断强化规范取证意识,提高规范取证能力。

2. 走私共同犯罪中主、从犯认定的原则和标准问题。

随着社会经济的快速发展和社会环境的不断变化,近年来我国走私犯罪也呈现出许多新的特点,其中之一就是走私团伙分工细致、走私链条长,配合细密。由此,也导致某些走私犯罪共犯之间的关系日益复杂。不少案件中存在多家单位共同走私或者单位与个人共同走私且分工分段操作的复杂情况。走私犯罪案件侦办中,依法正确区分主、从犯对判断开案时机、确定抓捕重点以及对不同地位作用的犯罪嫌疑人采取适当的强制措施等工作都具有一定积极意义。本指导案例中专门针对较复杂情况下的走私共同犯罪如何认定主、从犯问题进行较为详细的阐释,并提出了明确的指导意见。

按照最高人民法院的意见,可以从两个层面对本案的主、从犯认定问题予以辨析:一是被告单位之间主、从犯的认定;二是单位内部责任人员主、从犯的认定。裁判要点中阐明的认定规则较为具体,对我们办理同类走私犯罪案件也具有直接的指导价值,集中摘录如下:

(1)被告单位之间主、从犯的认定。

可以根据各个环节被告单位对走私犯罪所起的作用大小,结合各单位的分工特点,进行认定。

第一,对主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单据、联系报关行采用伪报低报的手段走私货物的,一律认定为主犯,依法按照其参与的全部犯罪处罚。

第二,对那些为贪便宜、节省生意成本,在支付包税费后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位,按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位,可以认定为从犯,结合其认罪态度和退赃情节,依法可以减轻处罚。

第三,对单纯揽货者,或者既是揽货者又是部分货主的,只要没有参与制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的,按照其在共同犯罪中的作用和地位,也可认定为从犯,并结合其认罪态度和退赃情节,依法减轻处罚。

(2)单位主要负责人、单位内部一般员工主、从犯的认定。

第一,单位主要负责人主、从犯的认定。对于此类人员,原则比照所在单位在共同犯罪中的地位和作用追究相关责任。同时,虽然所在单位被认定为从犯,但个人在共同犯罪中地位较高或者所起实际作用较大的,也可以按照主犯追究刑事责任;同理,虽然所在单位被认定为主犯,但个人在共同犯罪中地位较低或者所起作用确实较小的,也可以按照从犯追究刑事责任。

第二,单位内部一般员工主、从犯的认定。对协助犯罪单位进行走私犯罪活动的单位普通员工,对走私普通货物没有决策权,只领取固定工资,不参与非法利益分配的,按照宽严相济的刑事政策,均可以认定为从犯,且从宽量刑的幅度一般大于单位负责人被认定为从犯的情形。

需要注意的是,最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)中规定,单位犯罪中的其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。据此,对协助犯罪单位进行走私犯罪活动的单位普通员工,如果对走私没有决策权,只是领取固定工资,又不参与非法利益分配的,可以认定为从犯,还可以综合考量案件情况和认罪态度等因素,不对其追究刑事责任。缉私部门在实际办案中,要注意合理运用这一规定,一方面适当控制刑事打击范围,兼顾执法的法律效果和社会效果,另一方面利用从宽处理手段分化犯罪嫌疑人,取得更多证据集中保证对案件主要犯罪嫌疑人的移送起诉工作。

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