撰稿：常朝辉；审编：薛淑兰
（一）基本案情和裁判结果
被告人郑大昌，男，1968年7月10日出生，汉族，台湾居民。因涉嫌犯走私毒品罪，于1999年9月27日被逮捕。
广东省深圳市人民检察院以被告人郑大昌犯走私毒品罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。
深圳市中级人民法院经公开审理查明：
1999年8月22日，被告人郑大昌将两块块状海洛因用胶纸绑在腰腹部，将装有稀释海洛因液体的三支注射针筒、一个小塑料瓶放在西装口袋内，持台湾居民来往大陆通行证从深圳市罗湖口岸出境时，被海关工作人员当场查获。经鉴定，块状海洛因净重350克，含量为23.7％，含海洛因的液体重15克。
深圳市中级人民法院认为，被告人郑大昌逃避海关监管，非法携带毒品海洛因出境，其行为已构成走私毒品罪。郑大昌虽能如实交代自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，但由于其走私毒品数量大，罪行严重，不能对其从轻处罚。于2000年4月3日判决：
1. 被告人郑大昌犯走私毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；
2. 缴获的毒品海洛因350克、液体海洛因15克予以没收，由公安机关处理。
一审宣判后，被告人郑大昌以其走私毒品的目的是为自己吸食、并非贩卖，认罪态度好，有悔罪表现为由，提出上诉，请求二审法院给予从轻处罚。其辩护人认为，郑大昌走私毒品是用于本人吸食，主观恶性不大，对社会危害较小，其行为应认定为非法持有毒品罪，不应只以数量作为量刑依据，还应考虑本案毒品纯度低，被告人认罪态度好，系初犯，又系台胞等因素，酌情从轻处罚。
广东省高级人民法院经审理认为:
上诉人郑大昌非法携带海洛因出境，其行为已构成走私毒品罪，走私海洛因数量大，属情节特别严重，依法应予严惩。郑大昌在出境时随身携带三支针筒，并在针筒内装好液体海洛因，以备随时注射，其是吸食毒品者的事实可以认定。但被告人郑大昌携带的海洛因数量大，无法认定其350克均是为了吸食，且走私毒品不以目的论。现有证据足以证明其行为属于携带海洛因出境，其吸食毒品的事实对定罪并无影响。郑大昌系初犯，认罪态度好，系台湾同胞，经查属实，但不是法定从轻处罚理由。现行刑法对走私毒品的数量认定并不以纯度折算。综上，被告人郑大昌及其辩护人要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。于2000年12月28日裁定驳回上诉，维持原判，并依法将此案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为：
被告人郑大昌随身携带海洛因偷运出境的行为已构成走私毒品罪，一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。郑大昌走私毒品数量大，应依法惩处，但根据本案的具体情节，对被告人郑大昌判处死刑，可不立即执行。于2001年7月9日判决：
1. 撤销深圳市中级人民法院一审判决和广东省高级人民法院二审裁定中对被告人郑大昌的量刑部分；
2. 被告人郑大昌犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
（二）裁判要点
用于自己吸食等走私目的并不影响走私毒品罪的成立；认定走私毒品的数量也不应扣除其可能用于个人吸食的毒品数量。
1. 走私目的不影响走私毒品罪的成立。
走私毒品罪，是指逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的行为。行为人走私毒品通常是以继续贩卖牟利为目的，但也不排除行为人可以另有其他目的，包括可能是用以个人吸食或部分吸食等等。就走私毒品罪的构成而言，只要行为人明知是毒品，主观上具有非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的故意，客观上实施了逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的行为，即符合走私毒品罪的构成，至于其将毒品运出（入）国边境是何目的，并不影响本罪的成立。
走私毒品罪犯罪目的的认定本案被告人郑大昌供称，其随身携带的毒品是为自己吸食，并非贩卖。从郑大昌随身携带的装有稀释海洛因的针筒也可表明郑有将走私的毒品用于个人吸食或部分吸食的可能，且二审法院查明郑大昌确是吸毒者。此外，本案现有的证据并不能证明郑大昌走私的毒品是用于贩卖的目的。不过所有这些情况，均不影响被告人郑大昌的行为已构成走私毒品罪。在案件审理过程中，郑大昌的辩护人提出，对郑大昌的行为应认定为非法持有毒品罪，这种意见显然是没有法律依据的。最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》（下简称《纪要》）中规定：对被查获的毒品非法持有者，只有在确实没有证据证明其实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的情况下，才能适用《刑法》第三百四十八条的规定，以非法持有毒品罪定罪处刑。对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时，一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，且毒品数量较小的，一般不应定罪处罚。但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。本案被告人郑大昌逃避海关监管，非法携带大量海洛因出境的证据确实、充分，足以认定其行为构成走私毒品罪，当然也就不存在构成非法持有毒品罪的问题了。
2. 本案应以查获的毒品数量认定为被告人走私毒品的数量。
如前所述，本案被告人郑大昌是吸毒者，且现有证据不能排除郑大昌走私毒品是用于个人吸食或部分吸食。在这种情况下，认定郑大昌走私毒品的数量是否要扣除其可能用于个人吸食的毒品数量呢？我们认为，这是没有必要的。第一，郑大昌虽有将其走私的毒品用于个人吸食或部分吸食的可能，但并不能确定其走私的365克海洛因中，究竟有多少是用于自己吸食。这也就是说，在不能排除其将走私毒品用于个人吸食的同时，也不能排除其将走私毒品的全部或部分用于贩卖的可能。第二，《纪要》中规定：对以贩（毒）养吸（毒）的被告人，被查获的毒品数量应认定其为犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。本案被告人郑大昌一方面走私毒品数量很大，另一方面又是吸毒者，虽不同于以贩养吸，但亦可参照上述规定精神办理。特别是，无论被告人走私毒品是基于何种目的，但全部因走私被查获是不争的事实。因此，认定郑大昌走私毒品的数量，应该以查获的海洛因数量为准，而无须考虑其走私、吸食的海洛因数量各有多少。事实上，根据本案的事实和证据，要进行这样的划分，既不可能也无必要。
对于吸毒者实施毒品犯罪，有可能用于个人吸食的部分虽然在数量上不予扣除，但也应与完全以贩卖牟利为目的的走私毒品犯罪的量刑有所区别，在量刑时一般应当予以考虑。正是基于这种考虑，最高人民法院复核决定对被告人郑大昌以走私毒品罪判处死刑，缓期二年执行。
（三）实务点评
本指导案例明确的是毒品走私犯罪中的两个重要的具体规则：一是走私分子本身出于何种目的实施走私毒品行为，不影响走私毒品罪的成立；二是认定走私毒品的数量时，不扣除行为人可能用于自吸部分的毒品数量，但应与完全以贩卖牟利为目的的走私毒品犯罪的量刑有所区别。也就是说，在缉私执法中，对于有吸食毒品可能的犯罪嫌疑人走私毒品的，一律不因其关于吸食毒品身份的辩解而影响对走私毒品罪的认定，且应直接以查获的毒品数量认定走私毒品数量移送审查起诉，不考虑其可能吸食的毒品部分的减除问题。
以上两个重要规则，除理论分析上的理由外，规范性文件依据则是最高人民法院2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》（法〔2000〕42号，以下简称《南宁会议纪要》），其中对如何认定非法持有毒品罪以及如何认定有吸毒情节的贩毒人员的毒品犯罪数量进行了具体阐明。关于其他毒品犯罪与非法持有毒品罪的区分，其中明确规定，非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。对于吸毒者实施的毒品犯罪，应慎重认定犯罪事实和确定罪名，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，且毒品数量较小的，一般不应定罪处罚，查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。对以贩（毒）养吸（毒）的被告人，也明确规定其被查获的毒品数量即为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。
为解决毒品犯罪案件审判中的法律适用问题，最高人民法院曾先后三次召开法院系统审理毒品犯罪案件工作座谈会，每次座谈会后，均将会议研究形成的指导意见形成正式会议纪要下发全国。除前述南宁会议纪要外，其他两个纪要为《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会大连会议纪要》（法〔2008〕324号，以下简称《大连会议纪要》）和《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，以下简称《武汉会议纪要》）。
这种以“纪要”作为载体的文件本身不属于典型的司法解释，但其字号为“法”字号，也属于最高人民法院制定和发布的具有司法解释性质的规范性文件。并且由于三个会议纪要中对毒品犯罪法律适用问题的阐释较有关的司法解释更为全面和具体，因而对全国法院办理毒品犯罪案件发挥着实际的和更为直接的指导作用。
根据《武汉会议纪要》中的有关说明，《西宁会议纪要》内容已基本被《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》所覆盖和更新，当前的司法实践中主要适用后两个纪要内容。后两个会议纪要中对包括走私毒品在内的毒品案件的罪名确定和数量认定、共犯认定、死刑适用、刑罚裁量、主观明知、毒品含量鉴定以及财产刑的适用和执行等问题均有所涉及并提出了较为具体的指导意见。缉私办案人员为办理好走私毒品案件，除需要熟悉掌握《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕 84 号）和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）的有关规定外，也应注意重点了解和掌握两个纪要中与罪名适用、数量认定、主观明知、毒品含量鉴定等有关的内容。
