海上走私案件的案发，大多是执法部门（现在多为海警局）在海上查获走私行为，人赃并获，然而也不能排除无罪的可能。根据我们的办案经验和研究成果，我们认为辩护律师可以从以下方向探索海上走私犯罪的无罪辩护。
1.无犯罪故意之辩
由于海上走私分工细化而隐蔽，形成了境外采购、境外中转、海上偷运、码头卸驳、境内销售的“一条龙”作业流程，涉及的环节、人员较多，不同环节人员在案件中参与程度不同，不乏不清楚内情而被卷入案件的人员。
有的涉案人员只是被雇佣从事特定的劳务活动，甚至完全不认识其他环节的参与人员，而就其从事的内容来看，与走私没有直接的关联，行为人无法意识到所从事的行为系走私犯罪活动的组成部分。
在司法实践中，司法机关通常会通过一些不符合正常货物交易、运输流程的表现来推定涉案人员具有走私的主观故意。如两高一署2019年10月25日发布的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发〔2019〕210号）对推定行为人具有走私故意进行了明确。该纪要第二条规定：行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：
（一）使用“三无”船舶、虚假船名船舶、非法改装的船舶，或者使用虚假号牌车辆、非法改装、伪装的车辆的；
（二）虚假记录船舶航海日志、轮机日志，进出港未申报或者进行虚假申报的；
（三）故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据，销毁手机存储数据，或者销毁成品油交易、运输单证的；
（四）在明显不合理的隐蔽时间、偏僻地点过驳成品油的；
（五）使用无实名登记或者无法定位的手机卡、卫星电话卡等通讯工具的；
（六）使用暗号、信物进行联络、接头的；
（七）交易价格明显低于同类商品国内合规市场同期价格水平且无法作出合理解释的；
（八）使用控制的他人名下银行账户收付成品油交易款项的；
（九）逃避、抗拒执法机关检查，或者事前制定逃避执法机关检查预案的；
（十）其他可以认定具有走私犯罪故意情形的。
因此，对于未直接参与走私行为的货主、船舶所有人等以及参与运输、装卸货的普通船员、工人，在无证据证明存在共谋的情况下，律师要审查是否存在上述情形，或是否有证据证明行为人确属被蒙骗，从行为人没有走私犯罪主观故意着手进行无罪辩护。
对于其他参与人，在证明主观故意证据不足情况下，律师也可以考虑提出缺乏犯罪故意的无罪辩护。
2.地位作用之辩
如果行为人未在海上走私活动中起组织、指挥作用或其他主要作用，只是受雇佣充当普通船员、勤杂人员、搬卸工人，领取正常工资，听命从事，则可以认为其在犯罪活动中地位较低、作用较小，可以以“情节显著轻微危害不大的”作无罪辩护。
两高一署发布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第14条也明确规定“对刑法第一百五十五条第（二）项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人、收购人或者贩卖人应当追究刑事责任。对运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但对于事先通谋的、集资走私的、或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究其他参与人员的刑事责任。”运输人是指运输工具上的负责人和其他人员。在海上走私中，其他人员一般包括船员、勤杂人员等。
署缉发【2019】210号文也明确规定，在办理成品油走私案件中对除出资者、组织者、管理者外的其他参与人员，如船员、司机、“黑引水”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。
因此，对于组织管理者以外的其他走私参与人，辩护律师可以上述规定，结合其在犯罪中起的具体作用进行无罪辩护。
3.罪刑法定之辩
《刑法》第一百五十五条第（二）项规定的以走私罪论处的情形仅包括两项：一是在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品；二是运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明。可见上述规定未将在内海、领海运输、收购、贩卖应税商品的情况包括在内。
海关总署走私犯罪侦查局在《走私犯罪侦查局关于对在内海、领海走私无合法证明的非禁、限货物定性处理的批复》（侦查〔2001〕118号）也明确，“根据刑法第一百五十五条第（二）项规定，海上查获的无合法证明的走私案件，不包括‘非禁、限货物’。今后查获此类案件，应由海关调查部门按照海关法有关规定处理，不再移交侦查部门。”
执法部门在内海、领海查获的应税商品，如果既无证据证明系行为人走私而来，又不能证明系行为人直接向走私人收购所得，根据罪刑法定原则，不应以犯罪论处。律师在遇到上述情况时，应当作无罪辩护。
4.国内货物物品之辩
《刑法》第一百五十五条第（二）项规定的以走私罪论处的情形是一种推定，如果涉案货物物品有来自国内的可能性，则不能直接认定构成走私罪。
海关总署政法司关于《汕头海关关于对在内海、领海查获无合法证明的国家列名进口应证、应税货物案件定性的请示》的批复（政法函〔2001〕116号）中曾明确，“对于在我国内海、领海查获的国内船舶运输无合法证明的国家列名进口应证、应税货物的案件，首先要查明涉案货物究竟是属于国内运输货物，还是属于进出境货物，海关对此负有举证责任。对无法查明是否属于进出境货物的，海关不宜按走私处理。”
因此，走私案件中如存在上述情况，辩护律师可以提出不能排除走私货物物品属于国内运输货物物品的意见和证据材料，作无罪辩护。
马德军律师，北京海关律师、走私犯罪辩护律师、刑事犯罪辩护律师，原海关缉私局首届高级执法资格获得者，从警9年多、律师执业10年有余。几乎每年都有不起诉或者判决无罪的成功案例。专注海关与刑辩，精耕细作、精益求精。
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