海上走私即通过海上渠道走私，既包括行为人通过海上走私国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品的行为，也包括虽然无证据证明系走私行为，但根据刑法第一百五十五条第（二）项规定的“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的”以走私论处的行为。
海上走私案件的破获大多是执法人员与走私人员“狭路相逢”，人赃俱获，一般作无罪辩护的机会不多。但由于海上走私系完全逃避海关监管的绕关走私1，环节流程多、参与人员多、书证或电子证据少、行为隐蔽，这对查清货物来龙去脉、认定走私次数、数量甚至要准确判断货物属性都有很大难度。因此，罪轻辩护的空间较大，可以从定性、罪数、犯罪形态、主从犯、犯罪主体、证据等多方面寻找辩点。
根据我们的办案经验和研究成果，总结出以下海上走私犯罪案件中可能存在的罪轻辩护要点。
1.定性之辩
走私罪是一个类罪名，根据走私对象的属性的不同构成不同的具体罪名。走私犯罪是行政犯，走私对象是禁止或限制进出境货物物品还是一般应税商品，既取决于其本身，也取决于行政法规。有时只是案件细节的微小差异，就会导致适用不同的罪名。
比如走私冻品的行为，若冻品来自疫区，则构成走私禁止进出口的货物罪，否则可能构成走私普通货物罪。又如我国对特定国家禁运，走私来自该国的普通商品则构成走私禁止进出口的货物罪，否则构成走私普通货物罪。再如收购走私货物的行为，在不同情况下行为的性质就存在不同。事前共谋的，可能构成走私犯罪的共犯；直接向走私人收购的，可能依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定以走私罪论处，也可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
不同罪名的法定刑有着明显差异，如走私普通货物罪，偷逃税款250万元以上，可能面临十年以上有期徒刑或无期徒刑；走私国家禁止进出口的货物罪法定刑最高是十五年有期徒刑；而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定最高刑只有七年。
行为如何定性，构成何种罪名，承担何种责任，对行为人来说可能天壤之别，辩护律师应认真对待。
2.罪数之辩
罪数之辩在此指的是基于犯罪故意进行的辩护，即行为人是具体故意还是概括故意。
同一次走私行为中有多种走私对象的，虽然相关规范性文件规定“应当根据实际的走私对象定罪处罚”，但该规定仅适用于行为人具有概括故意的情形。对部分走私对象确实不明知的，根据主客观相统一原则，就该部分货物不应另行认定。对此，最高人民法院在《刑事审判参考》第840号案例中也予以肯定。
参与海上走私的不同环节的行为人，可能有不同的走私故意。同一船货物可能既有应税商品，也有禁限类货物物品，如果行为人对走私对象是概括故意或者对多种走私对象有明确的走私故意，可能构成数个罪名，进行数罪并罚。
然而部分行为人在共谋时走私故意具体、明确，只想走私特定类型的货物物品，则只应认定构成一个罪名，而不能根据查获的不同属性的货物物品认定构成多个走私罪名，否则就是客观归罪。例如行为人只想走私非疫区冻品，但是走私船上被查获的既有来自疫区的冻品又有来自非疫区的冻品，根据主客观相统一的原则，只认定其构成走私普通货物罪。
因此，在个案中辩护律师可以从行为人的犯罪故意入手，对罪数进行辩护。
3.犯罪形态之辩
犯罪形态之辩主要基于犯罪的既遂、未遂提出的辩护。根据刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
关于走私犯罪即遂的标准，根据两高一署2014年联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》进行了明确，即“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口货物、物品为走私对象，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”但上述规定主要是针对通关走私的，对于绕关走私尤其是海上走私的指导意义不大。
关于海上走私犯罪既遂的判断，存在多种意见。“领海说”认为只要行为人将货物运至本国领海内即构成既遂；“靠岸说”认为只有船只为了卸下货物而靠岸时，货物才实际上进入本国领土，才构成既遂；“领土说”认为船只中的物品搬至本国领土（陆地）上时，才构成既遂；“通关说”认为，海关对国外进口的物品以实力进行管理支配，故从船只到达港口或者船只卸出物品时才构成既遂。2
由于海上绕关走私与普通走私存在较大差别，海上绕关走私货物物品大多没有合法证明，也不存在靠岸后如实申报的可能性，“靠岸说”、“领土说”或“通关说”的既遂标准过于推后，会导致查获的走私案件大多数都处于未遂状态，不利于打击海上走私犯罪。因此，在司法实践中认定海上走私犯罪既遂的标准通常采用“领海说”。
因此，对于海上走私案件，辩护律师要着重审查被查获的地点，如果地点是在公海或者经济毗连区，则可进行犯罪未遂的辩护。
4.主从犯之辩
根据刑法规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
海上走私犯罪通常分工配合、共同实施，犯罪链条长环节多，涉及策划、出资、货物采购、跨境运输、接头、国内销售等众多环节，系团伙犯罪，涉案人员多，存在从犯的辩护空间，并且有时候主从犯在量刑上差异巨大。
司法机关也倾向于执行宽严相济的刑事政策，对不同走私参与人根据作用、地位区分主从犯，平衡不同行为人的刑事责任。例如，两高一署2019年10月25日发布的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发〔2019〕210号）明确规定，成品油走私案件中，对主要出资者、组织者，应当认定为主犯；对受雇用的联络员、船长等管理人员，可以认定为从犯，如其在走私犯罪中起重要作用的，应当认定为主犯，对其他人员则根据地位作用决定是否追究刑事责任。绕关走私白糖、冻品等刑事案件可以参照该精神执行。
海上走私案件中，律师需要从犯意发起、资金提供、组织策划、指挥管理、获利分配等多方面综合分析，评判行为人在犯罪中的地位和所起作用。如果能够为当事人争取到起次要或辅助作用，被认定为从犯，对其量刑会大有裨益。
5.犯罪主体之辩
走私普通货物罪中，单位犯罪和自然人犯罪的量刑标准存在差异。如自然人犯罪偷逃税额250万元以上，法定刑是十年以上有期徒刑或无期徒刑；而单位犯罪偷逃税额500万元以上，法定刑才会达到十年以上有期徒刑或无期徒刑。
单位犯罪和自然人犯罪在附加刑的判处上也不同，后者除主刑外还会判处罚金，而单位犯罪仅对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则只判处主刑。
在走私普通货物案件中有单位参与时，辩护律师要注重审查是否符合单位犯罪的构成要件，争取将案件认定为单位走私犯罪，从而降低法定刑。
6.证据之辩
海上走私通常因现行查获而破案，侦查机关往往会深挖扩线，但与通关走私不同，海上走私没有报关记录，也几乎不会有合同、发票等商业单据。侦查机关想要查清以往走私的品名、数量、规格型号只能通过口供，并结合其他间接证据如相关人员自行记录的账本甚至纸条、银行流水、航行记录、出入库单等进行证明。
另外，走私普通货物罪中《税款计核证明书》是定罪量刑的基础，辩护律师要对商品品名、规格型号、计税价格、适用税率等要素进行审查，看其是否合法合理，可以提出有利于被告人的认定方法。
海上走私犯罪案件大多通过间接证据证明走私犯罪事实，需要做到证据间相互印证形成完整的证据链，达到排除合理怀疑的程度，若相关证据不能达到法定证明标准，辩护律师可就此提出对相应的走私事实不予认可的辩护意见。
此外，海上走私犯罪与其他犯罪一样，也可能存在自首、立功、认罪认罚、退赃退税等常规辩点，在此不再赘述！
1绕关走私是指行为人未经过国务院或者国务院授权机关的批准，从未设立海关的地点或者不经过海关运输、携带国家禁止、限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。
2微信公众号“岸之汀兰”：周耀凤《海上走私既未遂问题》
马德军律师，北京海关律师、走私犯罪辩护律师、刑事犯罪辩护律师，原海关缉私局首届高级执法资格获得者，从警9年多、律师执业10年有余。几乎每年都有不起诉或者判决无罪的成功案例。专注海关与刑辩，精耕细作、精益求精。
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