摘要：《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第九条规定了没收走私运输工具的条件, 一方面为海关没收走私运输工具提供了可操作的执法依据，对惩治和抑制潜在的走私行为起重大作用，但另一方面我们也不能忽视如不能对该条正确理解和解释则存在侵犯不知情第三人合法权益从而引发诉讼、引起相对人和司法机关对海关执法公信力的质疑之虞。海关执法，不仅仅是执行法律，更重要的是实现正义，在对执法依据的理解和解释存在分歧的时候，应该寻求最符合正义的理解和解释。如果海关不论走私运输工具的所有权归属状况一律没收，没收不知情第三人的运输工具，其合法性和正当性令人质疑，有必要对海关没收走私运输工具的所有权权属状况做出缩小解释，即海关只能对走私人享有所有权的运输工具才可以进行没收。
关键词:海关 没收 走私 不知情第三人 运输工具
一、问题的提出
《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称实施条例）第九条第二款规定：“专门用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，2年内3次以上用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，应当予以没收。藏匿走私货物、物品的特制设备、夹层、暗格，应当予以没收或者责令拆毁。使用特制设备、夹层、暗格实施走私的，应当从重处罚。”本款规定了没收走私人运输工具的法定条件，严格限定了走私人“专门用于走私”或“2年内3次以上用于走私”（海关执法实践中称为“多次用于走私”）的运输工具才可没收。在海关行政执法实践中，走私运输工具比如船舶往往价值甚巨，动辄数十万乃至百万，如果随意没收则对当事人影响很大，立法有必要严格限制没收运输工具的条件，对这点的理解并无太大争议。然而有疑问的是，如果该运输工具满足了专门或多次用于走私的条件，但若该运输工具是走私违法行为人租用他人且第三人对走私行为人的走私违法行为并不知情，海关能否予以没收呢？
二、对海关内部主流观点之反思
目前，在海关内部居于主流地位的观点认为，海关没收专门或多次用于走私的运输工具，仅以当事人实施走私违法行为为前提，而不考虑所有权归属问题。原因大致有以下几点：
（一）有效遏制走私行为的客观需要。在执法实践中，走私行为人为逃避法律责任，将本人所有的用于走私的运输工具登记于他人名下，或者自己出资以他人名义购买运输工具实施走私，或者直接利用他人运输工具从事走私等情况大量存在。如果海关没收专门或多次用于走私的运输工具须以走私行为人对其拥有所有权为前提，则对于绝大部分走私用运输工具海关无法作没收处理，这将在很大程度上限制海关查处走私运输工具的执法权限，严重削弱海关对走私违法活动的打击力度。
（二）海关没收非走私行为人所有的专门或多次用于走私的运输工具，并不意味着侵犯了运输工具所有人的合法权益。第一，海关没收专门或多次用于走私的运输工具，是依据《中华人民共和国海关法》（以下简称海关法）和实施条例的规定作出的具体行政行为，该行政行为本身具备合法性，即使运输工具不属于走私行为人所有，其合法所有人的财产权益因此遭受损失，亦不能认为海关依法作出的具体行政行为侵犯了运输工具所有人的合法权益；第二，走私分子擅自使用他人运输工具实施走私，因被海关处罚（没收运输工具），运输工具所有人遭受财产损失，在此过程中真正侵犯所有人财产权益的是走私行为人，其须承担相应的民事责任。运输工具所有人应通过民事诉讼途径要求走私行为人赔偿其经济损失，维护自身权益。
（三）该观点还认为运输工具所有人对承租人或借用人使用运输工具的情况要进行监督，并在可能的情况下给予必要的约束，如果发现承租人或借用人使用运输工具从事走私违法活动，应立即采取措施加以制止，并及时向海关报告。①
对于现存的海关内部主流观点，笔者认为其有待商榷：
（一）实施条例第十条规定：“与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证的，与走私人通谋为走私人提供走私货物、物品的提取、发运、运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私的共同当事人论处，没收违法所得，并依照本实施条例第九条的规定予以处罚。”对于诸如“走私行为人为逃避法律责任，将本人所有的用于走私的运输工具登记于他人名下，或者自己出资以他人名义购买运输工具实施走私，或者直接利用他人运输工具从事走私”等，完全可以认定运输工具所有权人即为走私人或共同走私人，进而没收其用于走私的运输工具。这样一来虽然可能增加了调查困难和调查成本，但本着“以事实为依据，以法律为准绳”的法律政策，我们不能无视运输工具所有权人不知情的客观情况而扩大打击面，更不能仅为了自己执法方便而简单的没收了事。在没有确切证据证明运输工具所有人为走私人或共同走私人时，我们则应按照“存疑时有利于嫌疑人”的原则进行处理。
（二）认为海关没收不知情第三人的运输工具，并不意味着侵犯了其的合法权益的观点同样有待商榷。海关没收不知情第三人的运输工具，已经侵犯了其合法的财产权——物权，并且不知情第三人的合法权益受侵遭受的损失也未必能在对走私人民事诉讼中完全得到补偿，对此问题笔者将在下文另行阐述。认为海关没收不知情第三人运输工具即使是侵犯了第三人合法权益但只要是依法作出的就不应苛责的观点，也颇令人质疑。这种观点是“恶法亦法”、僵硬执法，不考虑公众公认的公平、正义、合理等观念的表现，违背了合理行政原则。包括海关在内的行政机关执法，执行的不仅仅是法律，更重要的是要实现正义，符合大众对公平正义的预期和心理感受，实现法律效果和社会效果的统一。由于制定法和法律文件的用语远不可能是绝对明确的，因此，解释它们的时候就有两种可供选择的道路，我们应尽力探究能实现正义等问题的解释，进而用该种解释来指导我们海关的执法活动。
（三）建议运输工具所有权人发现承租人或借用人使用运输工具从事走私违法活动，应立即采取措施加以制止并及时向海关报告的观点也值得探讨。如果运输工具所有权人是在走私人走私多次以后才发现该走私行为，按照主流观点所说即将或已经符合海关没收的法定条件，在知晓自己运输工具面临被没收的厄运，不知情第三人会去主动向海关举报吗？试想，与其坐视被海关没收还不如和走私人解除租赁合同私了的妥当，鼓励第三人举奸告发的愿望岂不是落空？
三、海关没收不知情第三人的运输工具之合法性和正当性分析
海关没收不知情第三人的运输工具，是否合法及正当呢，其法律效果和社会效果如何呢？笔者认为，该行政行为存在侵犯第三人的合法权益、违反合理行政原则、过错责任原则和自己责任原则、尊重与保障人权原则及加大交易成本、阻碍经济发展之虞，其合法性和正当性值得怀疑，原因如下：
（一）侵犯不知情第三人的合法权益。不知情第三人和走私违法行为人之间在签订一个合法有效的运输工具租赁合同后，基于该运输工具享有两项权利。其一为物权，即不知情第三人作为所有权人对运输工具享有的直接占有、支配的权利，包括占有、使用、收益和处分等权能；其二为债权，即不知情第三人根据租赁人和承租人之间发生效力的租赁合同所享有的合同权利。在该运输工具被海关没收之后，不知情第三人则基于该运输工具的物权丧失，只能基于债权提出违约或侵权之诉。物权为绝对权、对世权，义务人为除了所有权人外的所有人，不论该运输工具辗转落入何人之手，所有权人均有权对其请求原物返还，在得到对方拒绝时可诉请法院强制执行，另外，在债务人破产之际可基于取回权直接取回，相反如果是无抵押的债权，则只能和普通债权人一样按比例平等分配清算剩余财产；债权是相对权、对人权，义务人一般来说仅为债务人，债务人违约或拒绝履行后，债权人只能依违约之诉诉请对方履行，并且违约之债的自愿履行或强制执行有赖于对方的诚信和财产经济状况，加上我国现存的地方保护主义等执行难客观因素的存在，不知情第三人诉求的成本也会增加很多，能否实现也存在很大的变数。从这个意义上说，海关没收运不知情第三人运输工具的行政行为，将不知情第三人享有的合法物权降格为一般债权，实为侵犯了其对运输工具享有的物权，即运输工具所有权。
（二）违反合理行政原则。合理行政是对依法行政的更高要求，指行政机关的行政行为不仅要符合法律的规定，也要经得起公众公认的公平、正义等价值标准的考量。海关没收不知情第三人的运输工具是否合理，我们将其和刑法的相关规定比较之后，不难得出正确的结论。我国刑法第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。”，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合制定和发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》二十三条规定：“在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。”由此可见，在刑事案件中，没收走私运输工具必须以其所有权为走私人享有所有权为条件。刑法为其他部门法如民法、行政法等的保障法，当行为人之侵害法益、违反民法或行政法的违法行为，通过民事责任或行政责任不足以惩罚和抑制其违法性即达到值得科处刑罚时才适用刑法，正基于此刑法规定了最严厉的处罚方式。而在我国作为处罚最严厉的刑法，尚且对不知情第三人的运输工具采取不予没收的立法态度，海关在行政处罚中竟然采取不问所有权的归属一律没收的做法，无论如何都超出了公众对公平正义的预期和心理感受，其合理性令人怀疑，其社会效果也大打折扣。试想，这岂不是在暗示运输工具出租者，要么将运输工具出租给遵纪守法之人要么就出租给走私犯罪人，而千万不要出租给走私违法行为人以免有运输工具被没收之风险？
（三）违反现代法律之过错责任和自己责任原则。现代法律确立的一个重要法律原则，就是过错原则，即人们只对自己的过错行为负责，有过错有责任，无过错即无责任。具体表现在民法上除了公平责任的法定情形以外，不论是一般过错责任或过错推定责任或是严格责任，都是建立在过错原则之上②；现代刑法追责也是建立在过错责任之上，我国刑法把过错形式分为故意和过失等③；虽然我国尚没有一部统一的行政法典，但学术界公认行政处罚法原则上实行过错责任原则。我国海关法和实施条例走私的有关条款基本近乎刑法走私犯罪条款的翻版④，在行政执法中，办案人员也经常以刑法学中的犯罪构成要件为工具来衡量走私人的行为是否构成走私违法行为。既然刑法中对走私犯罪的主观构成要件以过错为要件，那么走私违法行为也必须以行为人有过错为要件。科处没收财产的行政处罚为较重的行政处罚方式，法理上也应以被处罚人有过错为要件，而不知情的第三人在无过错的情况下被没收运输工具，在不为走私人并且不存在过错的情形下被追责，不能不说违反了过错责任原则。
现代法律另一重要法律原则为自己责任原则，就是反对“连坐”，自己只对自己的行为负责，对他人的违法行为原则上来说不承担责任。不知情第三人没有实施走私行为而被没收运输工具，物权丧失，债权实现又不易，则是让第三人承担了走私行为人的违法责任，有代他人受过之嫌。让不知情的第三人担责，可以说是动摇了近现代法律支柱之一的自己责任原则，其合法性和正当性不得不令人质疑。
（四）违反了我国宪法确立的尊重与保障人权原则。我国在2007年颁行的《中华人民共和国物权法》被寄托了尊重和保护人权的重任，学界普遍认为包括物权法在内的民事法律划定了公权力和私权利的边界，如无法定情形公权力不得擅自侵犯公民的私权利。正所谓公民的茅草屋“风能进、雨能进，国王不能进”。但保护私权的重任，仅有民法还远远不行，公法包括行政法律制度的完善和公权力保持一定的自我约束和克制也显得尤为重要。我国宪法明确规定国家尊重和保障人权原则⑤，海关行使海关监管秩序的权力、依法惩处违反海关监管秩序的行为，但其每一个行政行为都必须以遵守宪法为前提，正所谓透过正确执行海关法律法规来践行宪法条文所确立的宪法精神和原则。而海关没收不知情第三人的运输工具，漠视并侵犯其合法私权利，也违反了我国宪法所确立的尊重与保障人权的原则。
（五）增加交易成本，阻碍经济发展。有法谚曰“法律不强人所难”，意思是说法律不能要求人们为不可能之事，假如法律的规定真的强人所难了，我们就有理由怀疑该项法律规定是否科学、合理。在现代信息社会中，打开电脑轻敲几下键盘移动一下鼠标，各种信息可谓应由尽有，但信息不对称的客观事实大量存在，并且任何人都不可能全知全能，在经济活动中签订合同的每一方都难保对方的每一个脚印都踩在法律的红线内。要求运输工具的所有权人确保对方不作走私违法行为，也有强人所难之嫌。如果有了海关可以没收不知情的第三人的运输工具的预期，那么合法经营运输工具人在每签一笔合同之前，必然要做大量的调查工作以确认对方是否将该运输工具用于走私违法行为，此举无疑加大交易成本，并很有可能导致了人们行为的萎缩——因为其每一次租赁能否带来经济效益竟取决于承租人能否合法经营的不确定事件——进而阻碍经济的发展。
另外，海关仅对享有所有权的走私人的运输工具予以没收，消除不知情的第三人对出租运输工具被没收的顾虑，不啻于鼓励第三人放心大胆的进行举报走私违法行为，这样一来可有效的发动群众加入到反走私队伍中，对海关打击走私违法犯罪可谓一项很好的辅助途径，不可不察。
所以，笔者认为海关没收走私行为人的运输工具，应对其所有权权属情况进行缩小解释，即只有是走私行为人的运输工具海关才可以进行没收。
四、对海关行政执法及立法建议
海关行政执法，正如法院审判案件首先要对法律进行解释才能将法律适用到个案中一样，也须以理解解释法律为前提和开始。要正确执行实施条例所规定的没收走私人运输工具的条件，就必须要正确的对其进行解释，必然依据法学方法论即法解释学的相关理论。至于用何种解释工具，都无不可，但最终要受到目的解释的限制，要看解释的结论是否符合正义的标准和合理性的检验。海关没收走私人专门或多次用于走私的运输工具，应对运输工具的权属状况作缩小解释，限定为走私行为人是所有权人的运输工具海关才可以采取没收的行政处罚措施。只有这样，海关没走私收运输工具的行政行为才具备合法性和正当性，才可避免僵硬执法并侵犯第三人合法权益，也才称得上是理性执法，也才能取得法律效果和社会效果的和谐统一。
为避免各地海关因对实施条例第九条的理解不同而造成执法不统一，进而维护法律的严肃性和法治的统一性，笔者认为将海关法及实施条例的相关规定进行修改，将走私人是运输工具所有权人作为没收的必备条件之一为宜。
当然，由于笔者才疏学浅，文中难免有漏洞和不成熟之处，望海关同仁多多批评指正。
注释：
①引自中国海关网《用于走私的运输工具海关能否没收》，具体网址：http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab398/info66264.htm。
②民法通则第一百零六条规定：“公民法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
③我国刑法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”；第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”；第十六条：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”
④如我国刑法第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”，实施条例第十条规定：“与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证的,与走私人通谋为走私人提供走私货物、物品的提取、发运、运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私的共同当事人论处,没收违法所得，并依照本实施条例第九条的规定予以处罚。”
⑤《中华人民共和国宪法修正案》（２００４年３月１４日第十届全国人民代表大会第二次会议通过）第二十四条规定，宪法第三十三条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权。”
马德军律师，北京海关律师、走私犯罪辩护律师、刑事犯罪辩护律师，原海关缉私局首届高级执法资格获得者，从警9年多、律师执业10年有余。几乎每年都有不起诉或者判决无罪的成功案例。专注海关与刑辩，精耕细作、精益求精。
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