撰稿：最高人民法院刑四庭 杨 军；审编：最高人民法院刑四庭 陆建红
一、基本案情
被告人叶布比初，男，彝族，1984 年 12 月 30 日出生，住布拖 县地洛乡柳口村 4 组 19 号。2011 年 2 月24 日因涉嫌犯走私、贩卖、 运输毒品罪被逮捕。
被告人跑次此尔，男，彝族，1968 年 5 月 7 日出生，住布拖县 乌科乡洛呷村 1 组 10 号。2011 年 2 月 24 日因涉嫌犯走私、贩卖、 运输毒品罪被逮捕。
(其他同案被告人基本情况略。)
云南省临沧市人民检察院以被告人叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，向临沧市中级人民法院提起公诉。
被告人叶布比初当庭拒不认罪。其辩护人提出，叶布比初是从犯， 且本案有主犯在逃，请求量刑时留有余地。
被告人跑次此尔当庭供认起诉书指控的事实，但辩称其是为获取 报酬而参与作案，没有出资购毒。其辩护人提出，跑次此尔是“探路” 的从犯，且本案有主犯在逃，请求从轻处罚。
临沧市中级人民法院经公开开庭审理查明:
1. 2011 年 1 月初，被告人叶布比初、跑次此尔和阿有沙务(未 抓获)在阿有沙务家商议出资购买毒品海洛因，跑次此尔又邀约被告 人阿约此黑出资参与贩运毒品，同时商议由叶布比初在四川省西昌市 将购毒款转付给缅甸毒贩。后阿有沙务、叶布比初雇用叶布你沙(未 抓获)帮助运输毒品，并雇用被告人阿什次吾探路。同年 1 月12 日， 阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾、叶布你沙五人从西昌经 保山市勐兴出境至缅甸红岩毒贩家准备购买毒品。1 月 14 日，阿有 沙务通过电话安排叶布比初将毒资汇人其提供的银行账户内，购得毒 品海洛因22 块。次日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾 采取分段探路的方式，由叶布你沙跟随其后将毒品走私入境至龙陵县 与镇康县分界处的龙镇大桥附近藏匿。1 月 16 日，为牟取非法利益， 被告人迪洛俄鬼从四川赶到保山与阿什次吾取得联系帮助运输毒品。 几人会合后，将藏匿于山上的毒品取出，仍然采取分段探路的方式， 由迪洛俄鬼携带毒品尾随其后。18 日上午，跑次此尔和阿约此黑、 阿什次吾分别乘坐客运班车在前探路，迪洛俄鬼携带毒品乘坐勐糯至 龙陵的班车跟随在后。当日 12 时许，迪洛俄鬼乘坐一辆班车(云 M19150)途经龙陵县碧寨乡小平田路段时被凤庆县公安局缉毒民警抓 获，当场从该车后备箱内的一深色双肩包内查获迪洛俄鬼所携带的毒 品海洛因 22 块，净重 7 630 克。同日，民警在大保高速公路东门收 费站抓获乘车途经该站的跑次此尔、阿约此黑;在勐兴至保山的班车 (云 N06580)上抓获阿什次吾。同日 13 时 30 分许，民警在四川省
西昌市凤凰大酒店 8217 房间内抓获叶布比初。 2. 2010 年 8 月间，吉沙日色(在逃)、叶布小王、阿苦日沙(均已判刑)三人从西昌乘车至保山勐兴，从小路出境到缅甸红岩向毒贩 购买毒品。其间，被告人叶布比初在吉沙日色的安排下将购毒款转入 毒贩所提供的银行账户。购得毒品后，三人随即携带毒品从原路返回 国内，于 8 月 28 日到达龙陵，吉沙日色乘车先行返回西昌。8 月 29 日 14 时许，叶布小王、阿苦日沙携带毒品搭乘保山至丽江的班车(号 牌为云 P12835)途经永平县路段时被公安民警抓获，当场从二人携 带的帆布包内查获毒品海洛因38 块，净重 13 070 克，从叶布小王的 内裤内查获毒品海洛因两块，净重 7. 85 克，本案查获毒品海洛因共 计净重 13 077. 85 克。
临沧市中级人民法院认为：
被告人叶布比初、跑次此尔的行为构 成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大。在共同犯罪中， 叶布比初、跑次此尔、阿约此黑起主要作用，应当认定为主犯，阿什 次吾、迪洛俄鬼起次要作用，为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。 关于叶布比初辩称“没有参与第二起(2010 年 8 月)犯罪，在第一 起(2011 年 1 月)犯罪中只是帮助他人汇款”及其辩护人提出的叶 布比初在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意
见与查明的事实不符。审理查明的犯罪事实及相应证据证明叶布 比初主观明知是毒品犯罪，客观上积极参与组织实施，且二次涉案， 毒品海洛因数量特别巨大，其主观恶性深、社会危害性大，属于罪行 极其严重的犯罪分子，虽已供述犯罪事实，但不足以减轻其罪责，依法应当予以严惩。据此，临沧市中级人民法院以被告人叶布比初、跑 次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终 身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人叶布比初、跑次此尔均提出上诉。
被告人叶布比初及其辩护人提出，叶布比初没有参与 2010 年 8 月的犯罪，在 2011 年 1 月实施的共同犯罪中是从犯，不是出资人， 且主犯在逃，到案后如实供述，原判量刑过重，请求改判。
被告人跑次此尔及其辩护人提出，在共同犯罪中，跑次此尔是从 犯，未出资，且主犯在逃，原判量刑过重，请求改判。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪 准确，量刑适当，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
云南省高级人民法院经公开开庭审理认为：
上诉人叶布比初、跑 次此尔无视国法从境外购买毒品携带入境的行为构成走私、贩卖、运 输毒品罪，且毒品数量特别巨大，依法应当严惩。叶布比初不知悔改， 在短时间内连续进行毒品犯罪，主观恶性极深。在共同犯罪中，叶布 比初、跑次此尔、阿约此黑是主犯，且叶布比初、跑次此尔积极邀约 他人参与毒品犯罪，还出资购买毒品，二人的作用大于阿约此黑。叶 布比初及其辩护人提出其没有参与 2010 年 8 月的犯罪、在共同犯罪 中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符;跑次此尔及其辩护人提出在共同犯罪中是从犯、未出资的上诉理由及辩护意见，经查， 与在案证据证明的事实不符。因此，叶布比初、跑次此尔及其辩护人 所提从轻判处的要求，均不予采纳。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为，被告人叶布比初、跑次此尔结伙走私、贩卖、运输海洛因，其行为均构成走私、贩卖、运输毒品罪。走私、 贩卖、运输海洛因数量大，犯罪情节严重，社会危害大，均系共同犯 罪中起主要作用的主犯，依法应当严惩。第一审、二审判决认定的事 实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对被告人叶布 比初量刑适当。鉴于跑次此尔在共同犯罪中的地位、作用次于叶布比 初，对其判处死刑，可不立即执行。据此，最高人民法院判决如下:
1.核准云南省高级人民法院对被告人叶布比初维持第一审以走 私、贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人 全部财产部分的判决;
2.撤销云南省高级人民法院、临沧市中级人民法院判决中对被 告人跑次此尔的量刑部分;
3.被告人跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓 期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被 告人死刑的适用?
三、裁判理由
本案被告人叶布比初参与两起走私、贩卖、运输毒品犯罪，涉案 海洛因数量达 20.7 余公斤。一审、二审法院和最高人民法院复核审 理过程中，对依法严惩叶布比初，均无不同意见，但对被告人跑次此尔是否适用死刑，存在两种意见。 一种观点认为，对被告人跑次此尔应当适用死刑。理由是，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪 要》)的相关规定，跑次此尔并非单纯的运输毒品，而是直接出资贩 卖并带人、带毒资去境外购毒、走私运毒，起到一定组织、指挥、协 调作用，应当从严惩处。并非只针对 7 630 克毒品判处二被告人死刑， 叶布比初还要对其所涉 13 077. 85 克海洛因负责且仅此一起就足以 判处其死刑。仅就跑次此尔涉及走私、贩卖、运输海洛因 7 630 克一 起而言，毒品数量大、纯度高，情节严重，社会危害大;在案被告人 中，跑次此尔是行为贯穿始终的实行犯，系主犯，地位、作用不次于 叶布比初，且明显大于阿约此黑、阿什次吾和迪洛俄鬼，不判处跑次 此尔死刑立即执行的理由不充分。
另一种观点认为，对被告人跑次此尔判处死刑可不立即执行。理 由是，在逃的阿有沙务系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次 此尔，且其直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布比初汇款， 指挥毒品运输，还有证据反映其可能是第一起毒品犯罪的出资者，在 共同犯罪中的地位更高，作用比跑次此尔更为突出。仅就跑次此尔涉 及海洛因 7 630 克一起而言，判处死刑的人数应当严格控制，在阿有 沙务未归案的情况下，对跑次此尔要慎重适用死刑，处理要留有余地。 根据《纪要》中关于“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的， 处罚上也应做到区别对待”的规定，对跑次此尔判处死刑可不立即执 行。
本案死刑复核阶段，我们基于以下两点考虑，认为对被告人跑次 此尔慎重适用死刑，改判死缓，更为妥当:
(一)对跑次此尔慎重适用死刑，有利于体现司法公正。 根据现有证据，足以认定以下事实: 2011 年 1 月走私、贩卖、运输 7 630 克海洛因这一起犯罪，是以阿有沙务为主筹集毒资后亲自出境购毒，其女婿叶布比初根据父亲 叶布小王留下的联系方式组织货源并在家支付毒资，翁婿两人是整起 犯罪的最初造意者。
阿有沙务参与犯罪策划商议，筹集人民币(以下币种同)20 万 元参与出资购毒，纠集跑次此尔、阿约此黑并伙同叶布比初雇用叶布 你沙参加运毒，参与到境外购毒并负责进行交易，联系叶布比初付款， 入境运输时负责探路，指挥叶布你沙、阿什次吾，将毒品转交迪洛俄 鬼运输后，自己先行返回。
叶布比初坐镇四川，是通盘协调者，他参与商议，联系境外毒贩、 组织毒品货源，伙同阿有沙务雇用叶布你沙，出资 3.3 万元购毒、筹 资 16.5 万元、接收阿有沙务夫妇筹资 20 万元、接收跑次此尔和阿约 此黑的出资 8 万元，通过转账支付以上毒资，叶布你沙在运输途中走 丢时进行联系、协调、指挥，汇去路费。
跑次此尔参与犯罪策划商议，纠集阿什次吾参加，自己出资 4 万 元并指使阿约此黑出资 4 万元，将共计 8 万元出资交给叶布比初，参 与到境外购毒并入境运输，负责探路，安排接应迪洛俄鬼，指挥迪洛 俄鬼、阿什次吾接取毒品并进行运输，继续负责探路，负责路费开支。
因此，阿有沙务、叶布比初翁婿两人的行为贯穿犯罪全程，是为 主出资者，毒品所有者和起意、策划、纠集、组织、雇用、指使他人 参与犯罪的人，地位、作用大于跑次此尔。另外，有证据显示，阿有 沙务可能还参与了 2010 年 8 月的毒品犯罪，且是出资者。
《纪要》第九条规定:“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案， 如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯 或者从犯的，应当依法认定。”《纪要》第九条第二款还规定:“对于 确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共 同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处 罚。”根据上述规定，即便确有证据证明是主犯，在对其按主犯所参 与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚时，特别是适用死刑时，从“慎 刑”的角度出发，也有必要和其他未到案共同犯罪人进行地位、作用 的比较，以确认其是否是地位、作用最为突出的主犯，是否需要对全 部罪行按照最严厉的刑罚予以惩处，甚至判处死刑。本案中，考虑到 在逃的阿有沙务系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次此尔， 直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布比初汇款，指挥毒品运 输，在共同犯罪中的地位、作用比跑次此尔更为突出，在阿有沙务未 归案的情况下，对跑次此尔的处理应当留有余地。
综上，我们对在案、不在案的共同犯罪人地位、作用进行了全面、 细致的审查后，提出了改判被告人跑次此尔的意见。一方面，对已到 案的跑次此尔依法认定主犯;另一方面，因为其他共同犯罪人未到案， 对到案的主犯跑次此尔，也要进行地位、作用的准确认定，而不机械执行“按主犯处罚”。这种做法，首先，体现了证据裁判的原则。在 复核审判中查明，有手机通话清单、查获叶布比初记账所用笔记本、 银行账户明细及被告人一致证实阿有沙务参与犯罪的供述。虽然阿有沙务在逃，但是，通过客观审查全案 证据，全面比较评价阿有沙务和跑次此尔的地位、作用大小，准确认 定案件事实。其次，体现了平等公正原则。虽然认定跑次此尔在共同 犯罪中系主犯，但是，对于其提出还有主犯在逃、地位作用不清的辩 解，也应给予充分、慎重的审查和考虑，对跑次此尔的地位、作用做 出正确认定并据以量刑，确保其受到其罪行、责任相适应的处罚，使 其服判。据此，努力做到个案公正，确保在每一个案件中都体现出公 平正义。最后，体现了司法公开的原则。对于有证据证实的在逃共同 犯罪人阿有沙务的罪行，在公开的裁判文书中进行申明，并在此基础 上依法对在案的跑次此尔裁判，敢于担当，勇于通过公开促进公正， 彰显了司法的公信和权威。
(二)对跑次此尔慎重适用死刑，有利于做到区别对待。
根据《纪要》第九条的规定，“对于共同犯罪中有多个主犯或者 共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待”。当然，如前所述，我们 认为，“多个主犯，包括未到案的主犯。《纪要》在“区别对待”之后 随即明确规定，“应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中 实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或 者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。《纪 要》的这一规定，和《最高人民法院关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》第一条“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情 况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪” 的规定是一脉相承的，体现了刑罚价值观向科学、进步的方向发展演 进。传统刑法主张报应刑论，现代刑法则同时考虑了目的刑论与报应 刑论，刑罚不再是出于报复和惩罚目的的一味从严，而是综合考虑惩 处、改造两方面的需要，该宽则宽，当严则严。罪行本身的轻重由犯 罪的主客观事实决定;刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实 决定，但同时也要根据具体案件案情内外反映被告人人身危险性程度 的事实和情节考量。
本案中，被告人跑次此尔参与结伙走私、贩卖、运输海洛因多达 7 630 克，又系主犯，是否必须核准死刑? 从具体案情考虑，本案具有两个显著特征:一是叶布比初的行为危害性和人身危险性明显大于 跑次此尔，叶布比初连续参与了全案两起罪行，均系主犯，涉毒次数、 数量，所起地位、作用都明显大于跑次此尔。二是地位、作用大于跑 次此尔的阿有沙务在逃。因此，不能将案件简单类比，认为涉案毒品 7 630 克数量大，就必须判处包括跑次此尔在内的两个被告人死刑， 就不分主次而一律将认定为主犯的被告人均判处重刑甚至死刑。要实 事求是地根据被告人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚，对跑 次此尔，既要看到其实施实行、组织、指挥、协调走私、贩卖、运输 毒品的客观行为，也要看到其是在阿有沙务翁婿的提议、带领、指挥 下实施罪行，和阿有沙务、叶布比初相比，地位、作用较次，尚属于 可以改造的犯罪分子。
综上，对被告人跑次此尔改判死刑，缓期二年执行，体现了慎重 适用死刑、“少杀、慎杀”的刑事政策，体现了刑法宽和人道的一面。 在同一个案件中，对被告人叶布比初适用死刑，对跑次此尔改判死缓， 做到区别对待，形成鲜明对比。从特别预防的角度，促使跑次此尔和 其他同案被告人认罪服法，积极改过自新;从一般预防的角度，促使 人们趋利避害，远离毒品犯罪，促使其他毒品犯罪分子适时止步，不 致实施更为严重的毒品犯罪行为，取得分化瓦解之效，做到打击和孤 立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度减少社会对立面，促 进社会和谐，维护国家长治久安。
